La industria de litigación masiva incrementa los concursos sin masa

Jueces y especialistas en Derecho Concursal estiman que las prácticas de juicios sin masa tienen un control escaso y los acreedores no se personan porque no tienen incentivos para ello, ya que les resulta más costoso hacerlo e impugnar la solicitud de exoneración, que trasladar el coste de la condonación a sus clientes solventes

Según informa la revista de Buen Gobierno, Iuris & Lex y RSC de elEconomista, la industria de litigación masiva se ha trasladado a los procedimientos concursales de personas físicas, según se ha denunciado en la jornada "Concurso sin masa y exoneración del pasivo insatisfecho", organizada por Fide.

En 2023 más de 2.660 casos (2.800 en 2022 y 2.700 en 2021), se declararon concursos sin masa, es decir, sin recursos suficientes para atender los costes del procedimiento; y tan solo en 10 casos se inició la fase de liquidación posterior, indicando así que finalmente sí disponían de recursos suficientes para sufragar el procedimiento concursal, situaciones denunciadas por los administradores concursales como fraudulentas.

Multas por retrasos en el procedimiento, otro golpe a la administración concursal.

Sin personación de acreedores

Álvaro Lobato, magistrado del Juzgado Mercantil nº2 de Barcelona e Ignasi Fernández de Senespleda, magistrado del Juzgado Mercantil nº10 de Barcelona, con la intervención de los especialistas participantes en la jornada de Fide, destacaron que como este tipo de prácticas tienen un control muy escaso, están impulsando los concursos sin masa.

Además, destacaron que los acreedores no se personan en estos procedimientos porque no tienen ningún incentivo para hacerlo, según explica Guillermo Cantarero Llordachs, abogado de KPMG Abogados, que ha realizado un amplio resumen de la Jornada.

"La segunda oportunidad tiene sentido cuando arrastran el remanente de préstamos hipotecarios, cuyos inmuebles ya han sido ejecutados"

Según los especialistas, resulta mucho más costoso para una entidad financiera personarse en un concurso e impugnar la solicitud de exoneración, que trasladar el coste de la exoneración a sus clientes solventes. Además, consideran que el mensaje que se está dando al mercado es demoledor: "endéudese que el juez le concederá el perdón de sus deudas".

La exoneración de las deudas con origen empresarial, por proyectos empresariales fallidos, destacaron los intervinientes, tiene un sentido económico de favorecer y fomentar el emprendimiento. Por su parte, la segunda oportunidad tiene sentido cuando arrastran el remanente de préstamos hipotecarios, cuyos inmuebles ya han sido ejecutados y nunca van a poder pagar lo que les quedaba de préstamo.

Estas personas se ven excluidas de la sociedad, teniendo que trabajar al margen de la Seguridad Social para no sufrir un embargo de la nómina. Por el contrario, concluyeron que carece de sentido, que la segunda oportunidad de las personas físicas que viven de manera recurrente del crédito, (sobreendeudadas). Y afirmaron que el nicho de mercado no se ha encontrado en los dos primeros colectivos, sino que se ha alimentado con este último.

Contra el espíritu de la norma

Por ello, los ponentes han advertido de que se está utilizando el concurso sin masa como un vehículo para obtener la exoneración del pasivo insatisfecho, en contra del espíritu de la Directiva sobre reestructuración e insolvencia.

Destaca Guillermo Cantarero, que los asistentes coincidieron en que se debe desincentivar la industria que utiliza la litigación masiva de forma fraudulenta, por ejemplo, con imposiciones de costas o a través de los colegios de abogados.

Otros asistentes, sin embargo, consideraron que han sido las entidades financieras las que han concedido este tipo de créditos de manera descontrolada, sin estudiar la solvencia de sus clientes. En definitiva, tanto los ponentes como los asistentes concluyeron en que todos los operadores deben actuar de buena fe para conseguir que este mecanismo sea eficaz y se utilice de forma correcta.

Efectos sociales perniciosos

En otro momento de la jornada, se habló de que el incremento de los concursos de personas físicas está produciendo unos efectos perniciosos en la sociedad, puesto que está distorsionando el mercado del crédito, ya que son las entidades financieras las que -en principio- padecen el coste de la exoneración. Sin embargo, éstas están desplazando este coste a sus clientes solventes y a los proveedores sin poder en el mercado. El resultado es un notable encarecimiento del crédito.

Este tipo de concursos, que han aumentado exponencialmente, pueden dar lugar a prácticas fraudulentas si no se supervisan adecuadamente

En 2023 se declararon 20.666 concursos, de los cuales 16.122 (el 78% del total de concursos) fueron de personas físicas. En cuanto a la comparativa interanual, en 2023 sobre 2022 se dio un incremento de concursos de personas físicas del 49%.

Posibles prácticas fraudulentas

Los concursos sin masa, donde la normativa permite concluir el proceso sin un administrador concursal que supervise los activos y pasivos del deudor son una de las mayores preocupaciones actuales de la Asociación Profesional de Administradores Concursales y Expertos en Reestructuraciones e Insolvencia (Aspac).

"Este tipo de concursos, que han aumentado exponencialmente, pueden dar lugar a prácticas fraudulentas si no se supervisan adecuadamente. Es necesario implementar un control más riguroso para evitar el vaciamiento de las empresas antes de la presentación del concurso", explica el presidente de Aspac, Diego Comendador.

Entre sus propuestas, la asociación insiste en la necesidad de una mayor profesionalización de los procedimientos a través de la creación de un Estatuto del Administrador Concursal, así como la implementación definitiva de la plataforma telemática para microempresas. "Es imprescindible que el marco regulatorio continúe evolucionando para que el sistema concursal en España sea más eficaz, justo y transparente", sentencia Comendador.

Concursos de personas físicas

Según se refleja en la Guía de la segunda oportunidad, realizada por el Registro de Economistas Forenses (Refor). en 2023 se presentaron 42.442 solicitudes de declaración de concurso, de los cuales 33.268 correspondieron a personas naturales sin actividad empresarial, esto es, un 76% del total. 3.728 fueron instados por personas naturales empresarios, mientras que el resto, 5.447, correspondieron a personas jurídicas.

La modificación de la Ley de Segunda Oportunidad ha incluido el concurso de persona física sin masa

Los concursos de acreedores de personas físicas y autónomos se han multiplicado por once desde el primer trimestre de 2019 al 1T de 2024, pasando de 588 a 6.673, lo que supone un crecimiento de un 1.035%.

La modificación de la Ley de Segunda Oportunidad ha incluido el concurso de persona física sin masa (concurso exprés), mediante el cual el deudor puede alcanzar la liberación de todas sus deudas sin necesidad de abrir la fase de liquidación ni la de calificación, con el consiguiente sacrificio que ello supone para los acreedores, quienes no pueden solicitar el nombramiento de administrador concursal mientras no representen al menos el 5% del pasivo, por lo que -según han expuesto- se producen así, en muchos casos, procesos que, al carecer de un conveniente asesoramiento profesional, dejan de tener un adecuado control del deudor poniendo en peligro el sistema.

Además, con la reforma de 2022 se ha producido una inversión de la carga de la prueba para que este solicite la liberalización de sus deudas: el deudor ya no tiene que probar su derecho a la exoneración, sino que son los acreedores los que tienen que demostrar las circunstancias impeditivas.

Según explica el Refor, si bien es cierto que, si el acreedor prueba que el deudor mintió en la aportación de información de solvencia, el juez podrá denegar la exoneración de deudas al considerar que el deudor actúa de mala fe, carecemos en España de un sistema que albergue información positiva que le permita al acreedor cotejar esta información. Algo que, según estiman, habría que mejorar, ya que no parece razonable que, a modo de ejemplo, un inquilino que mintió aportando datos falsos pueda exonerarse de las rentas impagadas cuando los arrendadores carecen de medios para contrastar esa situación financiera.

Para los economistas forenses, esta cierta inseguridad para certificar la buena fe del deudor y que la reforma haya otorgado mayor protagonismo a los acreedores frente al juez, hacen necesario un mayor protagonismo del administrador concursal que vele por el principio de viabilidad del endeudado, ya que, a decir de los expertos, el fracaso de estos procesos tiene efectos colaterales creando una cadena de impagos nociva para la economía en su conjunto".

Cifras en aumento

Sobre el incremento de los concursos sin masa, al que ahora pueden acogerse las personas físicas y por el que el deudor puede obtener la exoneración del pasivo sin necesidad de abrir una fase de liquidación, han pasado del 30% del total en el primer trimestre de 2021 al 81% en el mismo periodo de 2024

Debería haberse otorgado mayor protagonismo y control al juez, y facilitar a los acreedores un adecuado asesoramiento

Asimismo, en tasa interanual, en el primer trimestre de 2024 se han casi duplicado (94,16% más) con respecto a primer trimestre de 2023, siendo en la actualidad los grandes protagonistas de los juzgados mercantiles con más de 6.600 concursos de estas características en los tres primeros meses de este año.

Sobre este tipo de concursos, la catedrática de Derecho Civil, Matilde Cuena, ha tachado de "lamentable" al entender que debería haberse otorgado mayor protagonismo y control al juez, y facilitar a los acreedores un adecuado asesoramiento para que reaccionen en tiempo y forma. Para Cuena "es dudoso que sea conforme con la directiva de reestructuración preventiva el que sea posible la obtención de una exoneración sin liquidación y sin plan de pagos".

Cristian Valcárcel, miembro del comité redactor, de la Guía estima que "pese a que ya han transcurrido casi dos años desde la entrada en vigor de la reforma, muchas solicitudes de declaración de concurso se plantean sin conocer las nuevas excepciones a la exoneración de deudas o la necesidad de acudir a un plan de pagos para mantener determinados bienes en propiedad del deudor".

Impacto directo sobre la economía real

En la presentación de la Guía, el presidente del Consejo General de Economistas, Valentín Pich, ha afirmado que, "no cabe duda de que aquellos deudores honestos pero desafortunados merecen una segunda oportunidad, especialmente los emprendedores, pero habría que llegar a un término medio en cuanto a la aplicación de esta herramienta, de forma que se conceda en casos que realmente lo merecen, ya que la exoneración de deudas tiene un impacto directo en la economía en general.

"Para ello -según Pich- sería necesaria la intervención de un administrador concursal que actuara como garante del procedimiento y lo hiciera más eficiente estableciendo una estrategia desde su inicio para determinar si el deudor puede o no acogerse a la exoneración, evitando un uso irresponsable de este mecanismo y aumentando la seguridad jurídica".

Los concursos de acreedores de personas físicas en el primer trimestre de 2024 se han incrementado un 52% respecto del mismo periodo de 2023

Por otra parte, el presidente de los economistas ha recordado que, tras la reforma de 2022, uno puede acogerse a la segunda oportunidad teniendo una deuda de más de cinco millones de euros. Pich ha manifestado que, "ante cuantías de este calibre, parece razonable contar con el asesoramiento de profesionales económicos; sin embargo, lo que no parece lógico es todo el esfuerzo recaiga en los acreedores privados, ya que solo pueden exonerarse hasta 20.000 euros del crédito público, una cifra a todas luces insuficiente que debería revisarse".

Para contextualizar la oportunidad de publicación de esta Guía, desde el Refor se ha analizado la evolución concursal de este tipo de deudores. A este respecto, el presidente del Refor, Miguel Romero, ha resaltado que "los concursos de acreedores de personas físicas en el primer trimestre de 2024 se han incrementado un 52% respecto del mismo periodo de 2023", lo que, según ha dicho, "da una idea del protagonismo concursal de este mecanismo".

Por otra parte, Romero ha señalado que "en estos momentos se están tramitando seis cuestiones prejudiciales en este ámbito ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por lo que es de esperar que el articulado de la Ley 16/2022 sufra en los próximos meses interpretaciones y correcciones relevantes que configurarán el marco definitivo de la segunda oportunidad en España, en el que esperamos que se recojan algunas de nuestras apreciaciones".

Mayor gasto público

La reforma de la Ley Concursal cumple ahora dos años. Para la Asociación Profesional de Administradores Concursales y Expertos en Reestructuraciones e Insolvencia (Aspac) la reforma, que ha aportado cambios clave en la reestructuración empresarial y la administración de microempresas y ha logrado impulsar avances significativos, aunque persisten retos importantes.

Señala Aspac que uno de los aspectos más destacados de la reforma es la introducción de los planes de reestructuración, que buscan evitar los concursos de acreedores mediante la negociación entre deudores y acreedores.

"Aunque el número de planes aprobados es todavía modesto, se ha demostrado que es una herramienta poderosa y flexible que permite a las empresas superar situaciones de insolvencia sin necesidad de acudir al concurso tradicional", comenta Diego Comendador.

Esta figura, que permite la agrupación de acreedores en clases, se ha mostrado muy útil en el caso de las empresas que viven conflictos internos entre los socios.

El problema no radica solo en la falta de agilidad, sino en la exclusión del administrador concursal

El presidente de Aspac augura que en los próximos ejercicios es de esperar que se produzca "un incremento considerable en el uso de esta herramienta, ya que ofrece una mayor agilidad y mínima intervención judicial, lo que la hace atractiva tanto para empresas como para acreedores".

En el capítulo de las microempresas se ha dado una implementación de los procedimientos especiales para este tipo de sociedades, regulados en el libro tercero de la Ley. Aunque la reforma pretendía ofrecer un proceso más ágil y económico para estas pequeñas empresas, la falta de una plataforma telemática operativa ha lastrado su despliegue.

"El problema no radica solo en la falta de agilidad, sino en la exclusión del administrador concursal, lo que compromete la transparencia y eficiencia del proceso", advierte Comendador.

La experiencia de los administradores concursales integrados en Aspac es que, en lugar de reducir costes, este sistema transfiere los gastos del proceso desde los acreedores al Estado, lo que genera una falsa impresión de ahorro. "