Los Gobiernos de la UE rechazan el procedimiento concursal para microempresas

Los Estados miembros de la Unión Europea no están conformes con el sistema especial para micropymes que se regula en la futura Directiva de armonización de determinados aspectos de la legislación en materia de insolvencia, cuyo texto se negocia en la actualidad por los responsables de los Veintisiete Estados miembros de la UE.

Así, lo ha explicado, en su intervención en el Congreso Concursal de Lefebvre, la magistrada Amanda Cohen, representante del Ministerio de Justicia en este proceso negociador, magistrada Mercantil, especialista por el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) en asuntos propios de esta especialidad, quien ha afirmado que "los Estados miembros están de uñas. No quieren ver este procedimiento de microempresas ni en pintura. Y tal es la posición, que en las negociaciones se ha saltado el Título Seis, que lo regula, porque se veía que no se avanzaría en las negociaciones, y se ha pasado al Título Séptimo".

El título VI regula procedimientos de liquidación simplificados para las microempresas. El objetivo principal es simplificar y reducir los costes administrativos asociados a estos procedimientos, al tiempo que armonizar unos mínimos procedimentales en los países en los que no existen este tipo de actuaciones jurisdiccionales. Este procedimiento afectaría a en torno al 90% de las insolvencias en la UE .

La magistrada ha explicado que hay dos diferencias fundamentales entre el procedimiento de la Directiva y el vigente en España. Lo primero es que se limita a un procedimiento de liquidación de empresas, sin que se incluya un plan de continuación y, en segundo lugar, se define la microempresa a través de una recomendación de la Comisión de 2003, que fue la primera que constó en el anteproyecto de Ley español, pero que fue modificado en el trámite parlamentario, ciñéndolo a los parámetros de la Directiva Contable de 2003.

Esta modificación supone una reducción muy grande del número de empresas que se encuentran en España dentro del ámbito de aplicación del procedimiento especial.

El problema de las 'sin masa'

El articulado sobre el procedimiento de microempresas en la Ley Concursal plantea infinitas y dudas y problemas de todo tipo en la práctica, ha explicado Amanda Cohen.

"Se trata de un procedimiento que es único para microempresas y personas físicas que desarrollan actividades mercantiles o profesionales. Eso no quiere decir que, en determinados casos, no sean aplicables otras normas de los libros Primero y Segundo del Texto Refundido. El problema es que la forma planteada por el artículo 689, sobre regulación supletoria al procedimiento, es muy amplia y no se especifican en la norma los principios que hacen aplicables estas remisiones", ha señalado.

No hay normas específicas para el inicio de un procedimiento especial de microempresas sin masa. Algunos juzgados aplican la vía supletoria del artículo 689, mientras que en otros se considera que no cabe emplear ese artículo, pero interpretan que el empresario o profesional, si ha cesado en su actividad, ya no reúne los requisitos para ser considerado microempresario o microempresa y aplican los artículos del concurso sin masa del Libro I.

Sin embargo, eso no es todo, porque en una resolución de 20 de julio de 2023, del Juzgado Mercantil 2 de Santander, se rechazan estas interpretaciones y se entiende que si cabe un procedimiento especial sin masa. Además, si se tiene en cuenta el texto de la futura Directiva se su artículo 38.3 se establece que tanto en la apertura como en la continuidad del procedimiento de liquidación solo se contempla la liquidación de la empresa y no su continuación, por lo que no puede negarse el procedimiento porque se trate de una microempresa sin bienes o con bienes insuficientes. Además, en la Directiva tampoco se observa la intervención de profesionales ni en el caso del acreedor ni en el caso del deudor.

Ignacio Sancho Gargallo, Magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, ha explicado que a pesar de que el impacto general de la reforma de la Ley es" positivo, se ha producido un abuso en la aplicación de la exoneración de la deuda". Y ha advertido que "cuando se alimentan los fraudes estamos creando una máquina muy peligrosa".

La plataforma de liquidación

José Vela, letrado de la Administración de Justicia, Juzgado Mercantil nº7 de Madrid, ha explicado en su intervención en el Congreso de Lefebvre que las plataformas de liquidación "están completamente vivas por su mejoras y funcionalidades y son los propios usuarios los que han generado muchos de los cambios que las hacen vitales".

No obstante, ha reconocido que "la Plataforma es un sistema de presentación de los formularios" y que todo funcionará cuando esté activa la que se llama área privada, ya que hasta ahora solo funciona para los órganos jurisdiccionales y no para deudores y acreedores, que no pueden controlar los expedientes.

A finales de septiembre había en Madrid 120 expedientes sin repartir en los tribunales y se han gestionado más de 700. La mayor dificultad está en los anexos, ya que hay que justificar porque se nombra a un determinado experto o por qué los honorarios que se han acordado. Y la mayoría llegan sin masa, en un 70 o 80% de los casos, muy similar al resto de las empresas.

Sin administrador concursal

La propuesta de Directiva establece que por regla general, no debe nombrarse administrador concursal para el procedimiento simplificado, ya que se considera que la intervención de este es el principal factor de coste en los procedimientos y la actividad de estas empresas no suele ser tan compleja como para requerir de un profesional. Se establece que, por regla general, el deudor debe conservar el control de los activos y negocios de la empresa durante todo el procedimiento.

También, se admite que el órgano jurisdiccional proceda a la realización de los activos a través de un sistema de subasta electrónica, que cada Estado miembro debe establecer como parte de sus procedimientos simplificados para las microempresas.

El nombramiento de un administrador concursal en los procedimientos de liquidación simplificados debe ser la excepción. Los procedimientos deben realizarse por medios electrónicos para todas las comunicaciones entre la autoridad y las partes en el procedimiento.