El Supremo estudia si Hacienda y los jueces contencioso-administrativos pueden intervenir los ordenadores en los domicilios

El Tribunal Supremo estudia si la inspección de los tributos está habilitada legalmente para solicitar, y el Juez de lo Contencioso-administrativo tiene competencia para ordenar, la intervención de las comunicaciones de los contribuyentes a efectos de investigar actos o hechos con trascendencia tributaria en el cu9rso de un procedimiento tributario.

Así lo determina el magistrado Merino Jara, en auto de admisión de 21 de junio de 2023, en el que afirma que es preciso "aclarar si el acceso a la información contenida en cualesquiera repositorios telemáticos de datos que se encuentren en un domicilio constitucionalmente protegido o sean accesibles desde aquel, requiere que el auto que autoriza la entrada contenga un razonamiento explícito, específico e individualizado de las razones que legitiman el acceso a la gran cantidad de información contenida en aquellos, de forma que se asegure la salvaguarda de los derechos fundamentales consagrados en los artículos 18.1 y 18.3 de la Constitución.

Explica el ponente que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha perfilado la naturaleza y características que debe reunir una comunicación para que pueda ser acreedora de la protección dispensada por el texto constitucional.

De esta manera, se ha señalado que el secreto de la comunicación es un concepto rigurosamente formal, en el sentido de que "se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido", tal y como definen las sentencias de 29 de diciembre de 1984 y 25 de abril de 2002.

Forman parte del derecho fundamental determinados datos externos que se producen como consecuencia de una comunicación, como la identidad subjetiva de los interlocutores y el listado de llamadas, como ha definido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sentencias de 2 de agosto de 1984 y de 3 de abril de 2007, o la propia existencia de la comunicación, su momento, duración y destino, tanto en redes públicas como privadas de comunicación y con independencia del medio de trasmisión (sentencias del TC de 29 de noviembre y de 18 de junio2009.

Esta cuestión considera que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, porque en la sentencia recurrida se han aplicado normas que sustentan la razón de decidir sobre las que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo [artículo 88.3.a) de la Ley Lay Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa -LJCA-], y porque la cuestión planteada afecta a un gran número de situaciones [artículo 88.2.c) de la LJCA], lo que hace conveniente un pronunciamiento del Tribunal Supremo que las esclarezca, en beneficio de la seguridad jurídica y de la consecución de la igualdad en la aplicación judicial del Derecho (artículos 9.3 y 14 de la Constitución Española -CE-).

Señala el ponente que al estar concernidos derechos fundamentales, como la inviolabilidad del domicilio o el secreto de las comunicaciones, la seguridad jurídica y uniformidad en la aplicación judicial del Derecho (artículos 9.3 y 14 CE), determinan la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo que esclarezca, si nuestro ordenamiento jurídico -en particular, los artículos 91.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -LOPJ-; 8.6 de la LJCA; 113 y 142 de la Ley General Tributaria -LGT-; y 18.2 de la CE, interpretados bajo el prisma constitucional- habilita al juez contencioso-administrativo a autorizar la intervención de las comunicaciones de los administrados a efectos de investigar actos o hechos con trascendencia tributaria, así como se el auto que autoriza la entrada debe contener un razonamiento explícito, específico e individualizado de las razones que legitiman el acceso a la gran cantidad de información contenida en la nube, de forma que se asegure la salvaguarda de los derechos fundamentales consagrados en los artículos 18.1 y 18.3 de la CE.

Por otra parte, explica que afecta al derecho fundamental el acceso a los "mensajes de texto o SMS aun no leídos (sentencias del TC de 3 de abril y 27 de junio de 2002) o a los correos electrónicos enviados y recibidos pero no leídos o en fase de transferencia (sentencia del TC de 9 de mayo de 2013); o que vulnera el derecho fundamental cualquier interceptación de la comunicación por un tercero ajeno a la misma, sea un sujeto público o privado (sentencia del TC de 29 de noviembre de 1984) y a través de cualquier medio, mientras el proceso de comunicación está teniendo lugar (sentencia del TC de 3 de junio de 2002).

En cuanto a la alegación de falta de motivación específica e individualizada para la autorización de acceso a la información contenida en los repositorios telemáticos de datos o "Nube, explica Merino Jara que la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo sobre el denominado "derecho al entorno virtual" y la exigencia de una motivación específica e individualizada para acceder tanto a los dispositivos de almacenamiento masivo de la información como a los repositorios telemáticos de datos, plasmada en el artículo 588 sexies a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr).