Jorge Álvarez (Ontier): "Los 'morosos' de Hacienda sin deuda firme pueden reclamar daños y perjuicios en los tribunales"

El Tribunal Supremo (TS) fija jurisprudencia sobre el listado de morosos de la Agencia Tributaria (AEAT) con cuatro recursos de casación, deliberados el pasado 17 de enero. Establece que sólo pueden incluirse en ellos deudas firmes.

El régimen legal de publicidad de la identidad de los deudores, en caso de delito fiscal, queda reservado a situaciones de sentencia firme condenatoria, sin que baste la mera liquidación de la deuda vinculada a delito. concluye la sentencia.

Por primera vez el TS se ha pronunciado sobre el alcance e interpretación de la lista de morosos del artículo 95 bis de la Ley General Tributaria (LGT).

Sobre este asunto hablamos con el letrado que ha dirigido dos de esos cuatro recursos, los planteados por personas físicas. Se trata de Jorge Álvarez, socio de Ontier, abogado especializado en Regulatorio y Derecho Público.

¿Qué supone que el TS exija que haya deudas firmes a la AEAT?

Esta es una de las cuestiones que abordan las sentencias del TS. Nosotros habíamos planteado desde la vía Administrativa, en la AEAT un recurso de reposición que nos desestimaron, porque el artículo 95 bis de la Ley General Tributaria regula la lista de deudores no utiliza la expresión deuda o sanción firme y nuestra tesis era que las deudas tenían que ser firmes, porque si no atentarían contra el derecho a la tutela judicial efectiva.

"Debe ser así en las deudas y sanciones, porque en este caso la norma sería inconstitucional"

Efectivamente, el TS lo dice claramente, que, aunque el artículo 95 bis de la LGT no utilice el adjetivo firme, que debe entenderse que debe ser así en las deudas y sanciones, porque en este caso la norma sería inconstitucional, que era otro de los argumentos que habíamos planteado en nuestros recursos.

Primero el juzgado de lo Contencioso y, luego, la Audiencia Nacional, se plantease una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal de Garantías. Y el Tribunal Constitucional evita esa cuestión haciendo una interpretación de la norma en este sentido.

¿Y a efectos prácticos que consecuencias comportan las sentencias?

El efecto es que no es posible saber cuántos de los que están en ese listado de deudores tienen pleitos en curso, pero es fácil concluir que habrá muchos que estarán litigando y que, a pesar de ello, les han incluido en la lista de morosos, como era el caso de nuestros clientes, que se opusieron desde un principio.

¿Qué alcance tiene esta sentencia para personas jurídicas?

En la lista de morosos hay tanto personas físicas como jurídicas y estas últimas también pueden ser responsables penalmente. Y, de hecho, de las cuatro sentencias que se han dictado, dos son de personas físicas, las nuestras, y otras dos son de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), que fue incluida en la relación de deudores a instancias del Ayuntamiento de Madrid y que también agotaron toda la vía judicial, como nosotros y se han resuelto los cuatro asuntos, al final, al mismo tiempo.

¿Estamos ante un tema que afecta a la presunción de inocencia de los ciudadanos?

Claro. Afecta a la presunción de inocencia y ahí está la segunda vertiente, muy interesante de la sentencia, que es lo que se llaman liquidaciones vinculadas a delito, que son aquellas en las que, en el curso de un expediente de un procedimiento tributario, la AEAT aprecia la existencia de indicios de delito.

"En este tipo de liquidaciones vinculadas a delito, la AEAT entendía que debían incluirse en la lista de deudores"

Entonces, lo que tiene que hacer es remitir el asunto a la jurisdicción penal darle traslado al fiscal y, en ese momento, paralizar las actuaciones, pero llega a admitir la liquidación, que salvo que el tribunal penal la suspenda, hay que pagar.

En este tipo de liquidaciones vinculadas a delito, la AEAT entendía que debían incluirse en la lista de deudores, aunque hubiera un procedimiento penal. Y el TS le dice a la AEAT que eso es absolutamente contrario a la presunción de inocencia. Si yo he recurrido, espérese a que se falle que yo he cometido un delito, pero no puede darse por supuesto.

¿La AEAT defendía que solo con el impago estaba justificada la incorporación al listado?

Esa era la tesis de la AEAT, pero hay que tener en cuenta que, en muchos casos, el contribuyente no está de acuerdo y que hablamos de cantidades por encima de los 600.000 euros.

Si yo no estoy de acuerdo y estoy discutiendo esto, hasta que no se aclare todo, hasta que no haya sentencia firme, no puedo saber si soy un deudor de la AEAT. Además, la Agencia prevé que en los supuestos en que esté suspendida la deuda o la sanción no se te puede incluir en la relación de deudores.

Además, la suspensión no es automática, solo en el caso de la vía administrativa lo es, pero en el caso de una liquidación normal, hay que recurrirla y aportar una garantía.

¿Los afectados pueden recurrir por daños y perjuicios?

Podrían plantearse, en efecto, reclamaciones de responsabilidad patrimonial a la AEAT por los daños y perjuicios ocasionados por la indebida inclusión en el listado de deudores.

"No resulta aplicable a una persona jurídico-publica, como la Tesorería General de la Seguridad Social"

La viabilidad de estas reclamaciones es clara en los supuestos en que el contribuyente haya recurrido su inclusión en la lista de deudores, y más dudosa en aquellos casos en los que no se haya interpuesto recurso.

¿La sentencia exime a la Seguridad Social de ser incluida en el listado por afectar a su reputación?

El TS considera que en el caso de la TGSS no se cumplió con la exigencia de que las sentencias fuesen firmes. En el presente caso, no se respetó dicha premisa en la medida que, en el momento que se acordó su inclusión en el listado de morosos, la TGSS estaba discutiendo judicialmente su condición de deudor tributario frente al Ayuntamiento de Madrid.

El TS analiza tanto desde la perspectiva nacional como desde la ofrecida por la Convención Europea de Derechos Humanos y por el Derecho de la Unión Europea, el carácter reservado de los datos fiscales y el respeto a la privacidad, matizando, no obstante, que no resulta aplicable a una persona jurídico-publica, como la TGSS.

La sentencia concluye que incluir en la lista de morosos a una Administración servidora de intereses públicos "genera una justificada alarma social si la ciudadanía percibe como mensaje que la TGSS es una entidad morosa." Y añade que de resultar a posteriori incorrecta su publicación, difícilmente podrían ser reparados por la sola declaración de la inclusión incorrecta en la lista de morosos.