A España se le atraganta la reforma eléctrica: ahora Masdar

El fondo de inversión Masdar, del emirato de Abu Dabi, acaba de ganar el arbitraje que planteó contra España en el Ciadi del Banco Mundial por el recorte a la retribución a los productores de energías renovables. El laudo es el primero que llega tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que invalida este tipo de arbitrajes, junto con la decisión de la Comisión Europea C (2017) 7384, que estipula que cualquier compensación que un tribunal arbitral otorgue a un inversor por la rebaja del sistema retributivo aplicada en 2013 y 2014 constituirá una ayuda de Estado, que deberá serle notificada.

En cualquier caso, el Ciadi considera que sigue siendo de su competencia. La reclamación la puso Masdar Solar & Wind Cooperatief UA, con sede en Holanda. Masdar es una filial del fondo estatal de Abu Dabi Mubadala Development Company.

De nada han servido, los intentos de España de descalificar al árbitro Gary Born, por haber aceptado el caso de Masdar sobre energía solar después de estar inmiscuido en otro caso de energía solar en Uncitral, el caso de JSW Solar contra la República Checa. Al parecer el fallo es unánime y considera que el legislador con su recorte de 2014 vulneró el derecho de los inversores a un "trato justo y equitativo". Si bien, es cierto que reduce la pretensión de Masdar, asociado a la empresa española Sener en Torresol Energy, de considerar una vida útil de la planta de 40 años y la deja en 25.

Además, también considera que el impuesto del 7% a la generación no implica un recorte de primas encubierto y salva esa parte de la reforma eléctrica. En total, reconoce la indemnización a Masdar de 64,5 millones más un interés del 0,9% desde que en 2014 entró en vigor el recorte de primas. Esta resolución viene a unirse a las de los fondos extranjeros Eiser y Novaenergía, este último ante el CNUDMI, que ganaron también su reclamación.

Así fue el fallo de la Unión Europea

El pasado 6 de marzo, el Tribunal de Justicia de la UE tumbó este tipo de arbitrajes entre Estados miembros, negándole la legitimidad a los mismos para dirimir conflictos entre empresas y Estados en el marco de tratados bilaterales entre socios comunitarios. Esto supuso un respaldo para España, que al menos gana tiempo, hasta que se desenrede tal maraña.

El fallo de la UE abría una vía esperanzadora para España en los muchos conflictos abiertos por fondos de inversión internacionales, pero no era definitiva ya que la mayor parte de los arbitrajes solicitados se han basado al amparo de la Carta de la Energía. El Ciadi, sin embargo, ha estimado en este caso que es de su competencia.

La Abogacía del Estado había planteado, precisamente, un recurso extraordinario porque el fondo Masdar, aunque de control de Abu Dabi, tiene filial en los Países Bajos, desde la que hizo la reclamación. España, por de pronto, puede solicitar una acción de anulación y la Abogacía del Estado está estudiando las 400 páginas de las que consta el laudo, para decidir si presenta la citada acción de anulación que puede basarse, precisamente, en la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE del pasado marzo que invalida este tipo de arbitrajes entre países miembros.

En cualquier caso, resulta indigerible que, a diferencia del inversor extranjero, el inversor español ante los mismos hechos y circunstancias topa en el Tribunal Supremo con la asentada y tan discutida doctrina del riesgo regulatorio y no es indemnizado, salvo contadas excepciones como los productores de energías renovables a través de purines. El Gobierno cifró hace unos meses en 7.565 millones de Euros la cuantía de los arbitrajes en disputa. Es contradictorio que la reforma tenía como objetivo garantizar la estabilidad financiera del Sistema Eléctrico, terminando con el déficit de tarifa, y ahora lograr este objetivo puede hacerse bastante complicado.

Ahora se entiende el interés del Gobierno en recurrir al superávit eléctrico para pagar arbitrajes favorables a empresas y como en la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 se reservaba el crédito 27.02.923Q.226.10 «Gastos derivados de arbitrajes de derecho internacional», en función de los desembolsos requeridos, de conformidad con lo previsto en los Tratados Internacionales.

La pelota está en el tejado de Bruselas

En cualquier caso, ahora la pelota está en el tejado de la Comisión Europea que calificó como "ayuda de estado" el régimen de primas a las renovables resultante del Real Decreto 413/2014. Cualquier compensación que los Tribunales de Arbitraje impongan a España por modificaciones que introdujo el sistema no puede abonarse directamente a los inversores afectados, si no que deberá someterse al análisis previo de la Comisión Europea.

Al Reino de España solo le cabe esperar ver qué dice la Comisión Europea y, de momento, acordarse y desconsolarse con el brocardo latino: 'Padece la ley que tú mismo hiciste' (legem patere quam ipse fecisti), ante la casi treintena de demandas que acumula en las cortes internacionales de arbitraje del Ciadi, dependiente del Banco Mundial; Uncitral (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional) y la Cámara de Estocolmo por los recortes aplicados a las plantas de energía renovable en las reformas de 2010 y 2013.