El subsidio por riesgo en el embarazo da derecho a percibir el de maternidad

La trabajadora que reciba por parte de su empresa la prestación por riesgo durante el embarazo hasta el día inmediatamente anterior al nacimiento del hijo, tendrá derecho, desde esa fecha, a percibir el subsidio por maternidad.

Y ello, sin perjuicio de que la relación laboral se haya extinguido con anterioridad al nacimiento, con la correspondiente baja en el sistema de la Seguridad Social.

Así lo recoge una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 1 de julio de 2010, que entiende que la percepción de las citadas prestaciones provoca que la trabajadora se encuentre en situación asimilada al alta en el Sistema de la Seguridad Social, tal y como exige el artículo 124.1 de la Ley General de la Seguridad Social.

Recuerda la ponente, la magistrada Gutiérrez Campos, que el citado precepto señala que es requisito indispensable, en orden a obtener el derecho a las prestaciones de la Seguridad Social, estar afiliado y dado de alta en el Sistema General de la Seguridad Social "o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida de que se trate".

Y más concretamente, el artículo 133 ter. de la citada ley, exige este mismo requisito como condición inexcusable para acceder a la prestación del subsidio por maternidad.

Situación de desempleo

Pero además, señala la magistrada, aún en el supuesto de que la trabajadora se encuentre en situación de riesgo durante el embarazo y durante ella se extinga su contrato, con la correlativa extinción de la citada prestación, pasará entonces a la situación de desempleo y a percibir, en caso de que reúna los requisitos necesarios, la correspondiente prestación.

Y es que, así lo establece el artículo 37.3 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad.

Por consiguiente, razona la ponente que tanto si la trabajadora sigue percibiendo el subsidio por riesgo de embarazo una vez extinguida la relación laboral y se mantiene hasta el día antes del parto, como ocurre en el supuesto enjuiciado, como si desde la fecha en que legalmente se extinguió dicha prestación la interesada se encontraba en situación legal de desempleo con derecho a percibir la prestación correspondiente, entonces, "debe serle reconocida la prestación por maternidad".

Y aún es más. Declara Gutiérrez Campos, en virtud de lo dispuesto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que una trabajadora con el contrato de trabajo extinguido y que enlaza una prestación con otra "no está obligada a inscribirse como demandante de empleo ni a solicitar la prestación de desempleo".

Justifica este razonamiento en el hecho de que "la maternidad lleva consigo que la trabajadora no puede ejercer otro empleo si se encuentra en el periodo de descanso obligatorio o está legitimada para no aceptar una oferta de trabajo adecuada si se trata del periodo de descanso voluntario".

Con esta sentencia, el Tribunal Supremo, se alinea con lo establecido en la resolución de instancia, desestimando el recurso interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.