Responsabilidad del consejo de administracion-gobierno corporativo ESG en el 'Common Law'

Otro de los asuntos de interés que hemos tratado a través de una ponencia del Autor del presente artículo en el Programa Executive Consejeros Gobierno Corporativo que estamos desarrollando con gran repercusión en el Ilustre Colegio de la Abogacía de Madrid (ICAM), ha sido el de la Responsabilidad del Consejo de Administración (Board of Directors) en el ámbito del Common Law.

En primer lugar, hay que recordar que la normativa de Gobierno Corporativo ESG (Environmental, Social, Governance) que tenemos en Europa tiene origen en el Common Law británico, que luego se ha extendido a los países de su esfera, y ha traspasado sus principios y regulación a la esfera del Derecho Civil, excepto en lo relativo a los temas medioambientales, en los que fueron pioneros en su regulación los países nórdicos europeos.

La regulación ESG Gobierno Corporativo es más extensa en los países de cultura anglosajona, hay más Administraciones emitiendo normativa y sancionando su incumplimiento, y han seguido y siguen la estela legislativa y jurisprudencial del Reino Unido (UK).

Así, desde el Companies Act de 2006 (equivalente a nuestra Ley de Sociedades de Capital) al más reciente Economic Crime and Corporate Transparency Act (2023, actualizado en 2024), multitud de normas obligan bajo la eficiente supervisión principal del Financial Reporting Council (FRC), pero también de otras Entidades diversas, siendo obligatorio la actualización continua de tales políticas y estructura de Gobernanza en las empresas británicas (de cierto tamaño en empleados/facturación), la mayor transparencia y responsabilidad, y la relevancia de los principios de diversidad. Por ende, estos principios rigen en el resto de los países del Common Law, aunque como es lógico cada país tiene su regulación particular.

Toda esta normativa afecta no solo a las empresas, sino también a sus Consejos de Administración (Board of Directors). Hay que recordar también que la responsabilidad de tal Board of Directors es colectiva, aunque puede individualizarse (joint and severally liable), por lo que la responsabilidad derivada del incumplimiento de la directrices ESG (cada vez más amplia y con sanciones económicas crecientes) también puede alcanzarle. La base sigue siendo el Deber de Cuidado (Duty of Care) que obliga a los Directors a aplicar el más alto deber de cuidado y eficiencia en la dirección y gestión de la empresa, principio ampliamente interpretado por la Jurisprudencia en los países del Common Law, que sigue la doctrina que marca el Reino Unido.

Los otros deberes, como el de Buena Fe, Lealtad, Información y Confidencialidad también obligan al Board of Directors -así como a los Administradores de Hecho, como en nuestro ámbito de Derecho Civil-.

Es relevante señalar que en lo relativo al cumplimiento de la normativa Gobierno Corporativo ESG y la responsabilidad del Board of Directors (que también afecta a los Directivos Ejecutivos/Officers y Agentes de la empresa), también se aplica la eximente de responsabilidad para los mismos del conocido Business Judgement Rule, que recordemos es un principio muy importante en el mundo de la empresa en el ámbito del Common Law, amparando los actos que se llevaron a cabo en la esfera de actividad de la empresa y a las decisiones fueron tomadas de Buena Fe (también ampliamente definido en el Case Law de los países de la esfera anglosajona).

Dados los crecientes riesgos de los Miembros del Board of Directors, han adquirido gran importancia las posibles acciones de protección. Así, es recomendable aplicar las precautorias, como la adecuada cobertura de las acciones y decisiones del Board of Directors en los Estatutos Sociales (Articles of Association/Bylaws) -aunque recordemos que no todas las conductas pueden recibir amparo como las contrarias a Derecho o las limitaciones al Duty of Care-, o la elaboración de Acuerdos Societarios específicos para acciones concretas del Board of Directors.

Asimismo, también es recomendable ante contingencias que puedan suponer responsabilidad del Board of Directors la ratificación expresa por parte de la Junta de Socios/Accionistas de determinadas acciones de tal Board, o solicitar y obtener una indemnización de la empresa (que suele incluir gastos de Abogados) para los Miembros del Board of Directors que hayan sido sancionados, y por supuesto mediante la cobertura de los Seguros.

Esta última cuestión, que preocupa mucho a los Consejeros/Miembros del Board of Directors a escala internacional ya sea en el ámbito del Derecho Civil o del Common Law, debe ser abordada con especial cuidado pues suele ser la cobertura más eficaz del ejercicio del Consejero/Miembro del Board. El desarrollo y cobertura de los Seguros en los países anglosajones es superior al de los del Derecho Civil, aunque en seguimiento de las directrices del primero las diferencias se van acortando.

Dada la alta litigiosidad y la alta cuantía de las indemnizaciones que deben afrontar las empresas (especialmente en los Estados Unidos de América), es crucial que las pólizas del Seguro de Responsabilidad del Consejero cubran adecuadamente (en los supuestos de ejercicio de sus funciones y en la cuantía) al mismo. Este tema debe ser abordado sin demora y en profundidad por tal Consejero/Director al tiempo de su incorporación al Board of Directors, siendo parte fundamental de los pactos y acuerdos/compensación a recibir (dado además que las pólizas de Seguros y su coste las contrata y asume la empresa normalmente).

Ahondando en esta cuestión de los Seguros de Responsabilidad de los Consejeros/Directors, no hay que olvidar que aunque en los países de la esfera de habla inglesa han sufrido un mayor desarrollo, sofisticación y por tanto amplitud de coberturas, su regulación difiere bastante dependiendo de cada país, así como su interpretación por parte de sus Tribunales.