La instalación de terrazas para restauración no está sujeta al ITP Y AJD

Al hilo de las actuaciones seguidas por la Generalidad de Cataluña sometiendo a tributación por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentos (ITP y AJD) el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la sujeción al impuesto de las terrazas para restauración.

La Comunidad Autónoma sostenía que las autorizaciones administrativas para la instalación y explotación de terrazas constituye un supuesto de aprovechamiento especial del dominio público susceptible de ser sometido a imposición.

Las terrazas son autorizadas a través de una licencia municipal que permite el ejercicio de actividades de restauración en la vía pública que, indubitadamente atribuyen a su titular un aprovechamiento especial del dominio público. La cuestión que ha resuelto el Tribunal Supremo en varias sentencias recientes es si estas licencias son equiparables a concesiones administrativas.

Al hilo de esta cuestión el Tribunal Supremo desarrolla una muy interesante delimitación de lo que constituye el verdadero hecho imponible del impuesto llamando la atención sobre recientes situaciones de extensión de hechos imponibles a situaciones y casos no comprendidos en sus contornos propios en una búsqueda por parte de las Administraciones de hechos imponibles nuevos, forzando interpretaciones 'arraigadas' en el Derecho Tributario realmente reprobables pues inciden seriamente en la seguridad jurídica. Argumentos que bien pueden ser aplicados a muchas otras situaciones y campañas de regularización.

En cuanto al trasfondo jurídico, el Tribunal Supremo concluye que, para encontrarnos ante un hecho imponible del ITP y AJD debemos encontrarnos ante una verdadera concesión administrativa o ante una autorización administrativa que provoque un verdadero desplazamiento patrimonial a favor del beneficiario, ya que, en otro caso, no solo las concesiones sino todas las autorizaciones para el uso común especial o aprovechamiento especial quedarían sujetas al impuesto.

El desplazamiento patrimonial que ampara el sometimiento a gravamen por el ITP y AJD debe guardar una relación directa y exclusiva con la facultad de uso especial que se otorga en el sentido de que dicho uso especial entrañe un verdadero desplazamiento patrimonial, lo que debe suponer en el caso del desarrollo de una explotación económica que lo que se desplace sea esa actividad susceptible de ser desarrollada por la Administración.

La Generalidad sostenía que la autorización para instalar la terraza generaba una evidente rentabilidad económica en los beneficiarios. Sin embargo, el Tribunal Supremo concluye que esto no es así, porque no es la utilización del dominio público en sí misma la que genera la rentabilidad ya que ésta viene determinada por la marcha del negocio de hostelería.

La utilización parcial y temporal de la vía pública mediante terrazas para la actividad de restauración no constituye una actividad prestacional propia e inherente a la Administración pública.

De hecho, los usuarios de las terrazas de hostelería lo que abonan son las consumiciones realizadas y no la permanencia en la vía pública pues otras condiciones pueden ocuparla sin abono de retribución alguna.

La vía pública se caracteriza por la susceptibilidad de tránsito quedando la restricción de esta posibilidad compensada con la correspondiente tasa municipal devengada al emitir la licencia. Esta tasa no constituye una contraprestación por el desplazamiento patrimonial, no es una retribución del particular a la Administración asociada al derecho transmitido.

De otra parte, y como argumento adicional, el Tribunal Supremo subraya que la concesión de dominio público confiere derechos al concesionario que determinan la exclusión de terceros en el uso exclusivo o privativo de ese dominio público.

Sin embargo, la autorización no transfiere tales derechos ni implica su desplazamiento patrimonial. Y, a mayores, tales licencias ni son susceptibles de protección registral, ni es precisa la expropiación forzosa para privar de la misma, ni está excluida la revocación.

En definitiva, el autorizado está sometido a un régimen administrativo de autorización ordinario sin desplazamiento patrimonial alguno y, por tanto, en estas situaciones no cabe sujetar este tipo de situaciones al ITP y AJD.

Quedan igualmente fuera de la posibilidad de ser sometidas a imposición por el ITP y AJD situaciones como las siguientes:

- Las actuaciones de mero control administrativo de la actividad de particulares en un determinado sector sometido a la supervisión o intervención. Si el sector fuera un servicio público sí cabe someter a imposición ese tipo de actos, pero jamás si se trata meramente de un sector supervisado.

- Situaciones en las que no existe transferencia de facultades administrativas de gestión de un servicio público.

- Las actuaciones administrativas realizadas fuera del ámbito de la gestión de servicios de titularidad pública y en las que se actúa como un operador más en el tráfico jurídico, como puede ser el caso del arrendamiento de industria.

Por el contrario, sí se deben someter a imposición situaciones en las que la Administración pública y el particular han utilizado indebidamente una determinada calificación en lugar de la procedente concesión administrativa, por lo que debe prevalecer la verdadera naturaleza de lo cedido.