Los acuerdos de uso compartido como nuevo riesgo en la caducidad de permisos de acceso

Durante los meses de diciembre y enero (incluso febrero) hemos sido testigos de una actividad frenética por parte de la Administración Pública para intentar evitar que más de 60GW de proyectos de generación de energía renovable sufrieran la caducidad de sus permisos de acceso por no acreditar la obtención de una DIA favorable antes del 25 de enero de 2023.

Parece que, transcurrida esa fecha tan señalada en los calendarios de los promotores, los citados proyectos han dejado de estar en riesgo de sufrir la caducidad de sus permisos de acceso. Sin embargo, el siguiente hito del RD-ley 23/2020, la obtención de la autorización administrativa previa (AAP), está ocasionando, en determinados casos, más problemas de los esperados.

La razón subyace en una modificación introducida en los requisitos legales para la obtención de esta AAP. En este sentido, se añadió que los promotores que compartan infraestructuras y cuenten con permiso de acceso y conexión deberán presentar un documento que acredite la existencia de un acuerdo vinculante para el uso compartido de esas infraestructuras firmado por todos ellos1.

Sin embargo, la realidad práctica es que entre dichos promotores existen algunos que cuentan con un permiso de acceso en fecha posterior que otros, de manera que disponen de mayor plazo para cumplir con los hitos del RD-ley 23/2020. Esta circunstancia les coloca en una posición de ventaja en el contexto de la negociación de los términos de ese acuerdo de uso compartido frente a aquellos promotores que tienen marcado en su calendario el 25 de abril como fecha límite para acreditar que han obtenido la AAP y, para lo cual, necesitan contar con ese acuerdo de uso.

Así, existen promotores que están viendo amenazada la continuidad de sus proyectos por la inactividad de otro promotor que se niega -o directamente no contesta- a las peticiones para alcanzar un acuerdo de uso.

La consecuencia para intentar resolver esta situación de bloqueo está pasando por solicitar la intervención de la CNMC para determinar el alcance de esos acuerdos de uso. Pero ¿alcanzan las facultades de intervención de la CNMC a ordenar a un determinado promotor que firme un acuerdo de naturaleza privada? ¿O debe limitarse a fijar las condiciones económicas conforme a la normativa de aplicación? Parece razonable pensar que, en todo caso, está facultada para supervisar si esas conductas están efectivamente contraviniendo el principio de libre ejercicio del derecho de conexión de un determinado promotor y, en su caso, plantear una posible sanción. Pero esta facultad no conlleva que el promotor que está optando por ignorar las peticiones de los demás promotores vaya a firmar el acuerdo exigido por la norma para la obtención de la AAP.

Conforme a lo expuesto, puede darse el absurdo de que la inactividad de un promotor provoque la caducidad de un permiso de acceso de otro promotor que no pudo obtener la AAP -por no disponer de ese acuerdo de uso exigido por la norma- dentro del plazo marcado por el RD-ley 23/2020. En la actualidad, este supuesto está ocurriendo entre aquellos promotores que están negociando los términos de los acuerdos de uso y que, en determinados casos, un promotor con un calendario más holgado tiene una situación privilegiada frente a los demás promotores del proyecto y, sin embargo, el mismo promotor en otro proyecto esté sufriendo para lograr alcanzar el acuerdo de uso.

Estamos, por tanto, ante un puzle de conductas indeseadas tanto por el legislador, como por el supervisor, así como, por los promotores titulares de los proyectos que ven cómo está en riesgo la viabilidad de estos.

El 25 de abril podremos observar cuantos proyectos se han visto afectados por este requisito. No obstante, la controversia no desaparecerá salvo que por parte del legislador se reevalúe este régimen, ya sea reflexionando sobre esa caducidad automática del permiso de acceso que prevé el RD-ley 23/2020, o por el contrario, se reconsidere la exigencia de este acuerdo de uso compartido para la obtención de la AAP.

En consecuencia, mantener el régimen sin modificaciones implica que seguirán dándose conductas que ya han sido sancionadas en el pasado por la CNMC por resultar contrarias al libre acceso a las redes por parte de los promotores -derecho calificado por la Ley del Sector Eléctrico como "uno de los pilares fundamentales de la regulación del sector eléctrico, imprescindible para el establecimiento de la competencia efectiva del mismo"-.