Convenio con modificación estructural y liquidación: ¡Vaya caramelo!

En las últimas reformas concursales, el proclamado principio de conservación de la actividad empresarial se ha traducido en múltiples cambios de los procedimientos de insolvencia en materia de convenio y liquidación. Nada nuevo ha añadido el cambio legislativo en materia de coordinación de la Ley de Modificaciones Estructurales y la Ley Concursal. Como es sabido, las modificaciones concursales pueden servir a finalidades preventivas, solutorias o alternativas al concurso. Indudablemente pueden constituir una estrategia de gran utilidad para reflotar empresas en crisis, especialmente cuando acuden al concurso con estructuras grupales complejas e insostenibles.

Hace pocos días se ha publicado en el BOE la apertura de la liquidación de la mercantil Fiesta S.A. decretada por el Juzgado Mercantil núm. 4 de Madrid. Muchas personas han temido por la desaparición de los icónicos caramelos que les traen los mejores recuerdos de su niñez, pero los comunicados oficiales de su dirección y Administración concursal anuncian la posibilidad legal cierta de que el negocio sea transmitido a un tercero en fase de liquidación.

El binomio liquidación - cese de actividad definitivamente está roto en nuestro Derecho y a ello debe reconocerse que han contribuido el Gobierno y la justicia mercantil: el primero introduciendo cambios en los artículos 43, 146 bis, 148 y 149 LC y la segunda agilizando y aportando soluciones creativas ante los vacíos legales.

Quisiera efectuar esta semana sólo algunas reflexiones en torno al curso de las actuaciones seguido en la apertura de la liquidación de Fiesta, S.A. porque, tratándose de una materia donde persisten vacíos legales, ciertamente plantea dudas de difícil resolución. Como es sabido, en el convenio de Fiesta S.A. se incluía la fusión de dos sociedades, que se materializó e inscribió en cumplimiento del mismo. Desgraciadamente, la insolvencia afloró de nuevo antes de que pudiera acometerse la finalidad esencial del convenio, que es pagar a los acreedores.

La cuestión es que, comunicada por la sociedad fusionada al Juzgado la imposibilidad de cumplir el convenio, el Juzgado, actuando con cierto automatismo, decretó la apertura de la liquidación? ¡de una sociedad de nueva creación, que nunca había estado en concurso! Si nos centramos en el fondo del tema, la decisión de la jueza mercantil habría podido apoyarse en sólidos argumentos doctrinales que, para situaciones de este corte, proponen como única solución admisible la liquidación de la sociedad resultante de la fusión. Entre esos testimonios, por su calidad y profundidad de análisis, quisiera citar el artículo de Fedra Valencia incluido en la obra colectiva La liquidación de la masa activa, dirigida entre otros por el profesor Ángel Rojo y publicada hace pocas semanas por la editorial Civitas. Tengo yo mis dudas sobre la cuestión y eso es justamente lo que pretendo hacer hoy aquí: debatir con los lectores en torno a los méritos de las distintas alternativas posibles, asumiendo como premisa que muchos problemas en Derecho tienen más de una respuesta válida.

La primera parada de mi reflexión será el artículo 140.4 LC que dispone que, incumplido el convenio, se resolverá y desaparecerán sus efectos sobre los créditos. La misma solución rescisoria se aplica si es el deudor el que pide la liquidación por imposibilidad de cumplirlo. Para un caso parecido al que aquí se plantea, que es el caso del convenio de asunción, no hay el menor atisbo de duda en que el incumplimiento del asuntor no hace entrar a este último en liquidación, sino sólo le obliga a devolver lo que adquirió y a indemnizar los daños y perjuicios causados. La liquidación sólo puede ser del deudor concursado.

En nuestro caso, la nutrida doctrina que ha analizado esta problemática y apoya la solución de liquidar a la fusionada, recurre a una panoplia de argumentos que, en parte convencen y en parte no: la autonomía de la modificación estructural respecto del convenio en sí, el carácter absolutamente inatacable de la modificación estructural inscrita y las dificultades prácticas de aplicar el rebobinado al procedimiento, haciendo resucitar las sociedades extinguidas y devolviéndoles lo que aportaron a la fusión.

Sin embargo, yo me planteo una serie de preguntas de difícil respuesta. Si se acepta la vía aplicada: ¿cómo se puede hablar de actualizar los textos definitivos, si lo que procede es hacer un único inventario y lista de acreedores a partir de los de las sociedades fusionantes? ¿Los créditos postconcursales de la fusionada son créditos contra la masa? ¿Es posible, en la liquidación de la fusionada, ejercitar acciones rescisorias contra los actos de las deudoras fusionantes anteriores a su declaración de concurso? ¿No supone la liquidación de la fusionada una consolidación de masas activas y pasivas de dos sociedades que no reunían ab initio los requisitos para ello?

Algunos querrán neutralizar estas dudas, alegando que los acreedores consintieron la modificación, porque no dedujeron oposición al convenio ni recurrieron su sentencia aprobatoria, pero ¿no es acaso cierto que los acreedores toleraron la modificación que se les ofrecía en el convenio, porque se les presentó como una solución de pago? ¿No responde a consideraciones básicas de justicia que, si ese pago no ha llegado a materializarse, deba retornarse a la situación jurídica primigenia, para que cada acreedor pueda ser satisfecho según su rango y privilegio, con el patrimonio de la sociedad que originariamente fue su deudora?

En fin, muchas preguntas y pocas respuestas en el texto legal. Desde luego, para el juez y los administradores concursales que tienen que lidiar la situación constituye una auténtica prueba de fuego. Mejor dicho (y perdón por el chiste fácil): ¡Vaya caramelo! Habrá que cruzar los dedos para que algún acreedor no empiece a pensar que, más que caramelo, lo que hay es un buen camelo. A ese acreedor reticente, debería explicársele que al final la fusión habrá tenido por lo menos una ventaja y es que ahora podrá consumarse una venta de la unidad productiva incluyendo activos de ambas sociedades y sin las trabas de los procedimientos separados. Un último acto de salvamento de una empresa con tradición que está presente en todos nuestros recuerdos de la infancia."

Por Carlos Nieto Delgado. Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid.