Acción directa ex artículo 1597 C.c. y concurso: segundo fallo del TS

En estos primeros días del nuevo año, repasamos algunas de las últimas resoluciones dictadas por la Sala Primera del Supremo en materia concursal en fechas cercanas al cierre de 2013. El día 11 de diciembre de 2013 ha visto la luz la segunda sentencia que el Alto Tribunal ha dictado en materia de efectos del concurso sobre la acción directa del artículo 1597 del C.c.

Como es sabido, este último precepto establece que "los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquel cuando se hace la reclamación". La norma suscitó una viva discusión con anterioridad a la reforma concursal de 2011 en torno a la cuestión de si abre al subcontratista acreedor de un contratista en concurso la posibilidad de reclamar su crédito del comitente principal; o bien el derecho de crédito del contratista frente a dicho comitente principal es intocable declarado el concurso del primero.

El legislador español dio respuesta a esta problemática en la Ley 38/2011, retocando varios preceptos de la Ley Concursal (LC): a) el artículo 50.3 LC, que hoy establece expresamente que "los jueces de primera instancia no admitirán a trámite las demandas que se presenten desde la declaración del concurso hasta su conclusión, en las que se ejercite la acción que se reconoce a los que pusieren su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueño de la obra en los términos previstos en el artículo 1.597 del Código Civil"; y b) el artículo 51 bis 2 de la LC, que ahora dice que "declarado el concurso y hasta su conclusión, quedarán en suspenso los procedimientos iniciados con anterioridad en los que se hubiera ejercitado la acción que se reconoce a los que pusieren su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueño de la obra en los términos previstos en el artículo 1.597 del Código Civil".

La disposición transitoria 1ª de la Ley 38/2011 no ordenaba la aplicación inmediata de estos preceptos a los concursos en tramitación por lo que, en principio, estas reglas únicamente resultaban de obligada observancia en las solicitudes presentadas y los concursos declarados tras su entrada en vigor.

Una doctrina consolidada

El Tribunal Supremo, en las dos decisiones que ya conforman una doctrina consolidada (la anterior es de 21 de mayo de 2013), da respuesta a situaciones generadas antes de la entrada en vigor de la Ley 38/2011 recurriendo, de forma sintética, al sencillo expediente de extraer la misma solución consagrada por el legislador en esa reforma de una interpretación conjunta y sistemática de otros preceptos de la normativa concursal.

Proclama como punto de partido la Sala Primera que "la concurrencia, en un procedimiento de insolvencia, de intereses de distinta naturaleza, los de los acreedores, públicos y privados, trabajadores, accionistas, y los de orden público económico, obliga al legislador a modificar el régimen jurídico que tenían en su origen y desarrollo los créditos, acciones y derechos". Hecha esta declaración solemne, infiere directamente el Tribunal Supremo del contenido de los artículos 49 y 76 LC la inviabilidad de la acción directa que se ejercita por el subcontratista tras la declaración de concurso de su contratista principal. Quedan así desautorizadas las voces que (sin necesidad de señalar a nadie) habían venido sosteniendo lo contrario.

Por último, añade el Tribunal Supremo dos matices de extrema importancia y actualidad, pues abordan cuestiones que podrían suscitar dudas tanto antes como después la reforma: a) en primer lugar, resulta irrelevante, a efectos de la solución acogida como correcta, que la acción directa se haya ejercitado extrajudicialmente antes de la declaración de concurso; y b) en segundo lugar, la fecha relevante a efectos de verificar si la acción directa es o no viable en caso de concurso del contratista principal es la fecha de declaración de concurso de este último y no la fecha en la que el mismo se solicitó.

Lapsos de tiempo de varios meses en los concursos

Esta última aclaración no deja de tener interés, por el manifiesto retraso de muchos órganos judiciales en la tramitación de concursos, que puede significar lapsos de tiempo de varios meses desde la solicitud hasta la declaración, durante los cuales podría producirse una avalancha de acciones directas, intentando hacer blanco en los créditos del contratista principal frente al dueño de la obra.

Siguen sin embargo sin obtener respuesta expresa algunas incógnitas que se abren con la dudosa solución procesal instaurada por el legislador español en el año 2011 respecto de las acciones directas ejercitadas correctamente antes de la declaración de concurso y en suspenso en virtud de esta última.

En tales supuestos, puede generarse la duda de qué acontece si el comitente ha consignado el importe que se le reclama ante el Juzgado de Primera Instancia o incluso si se ha trabado, como medida cautelar, embargo preventivo respecto de la cantidad. ¿Deben quedar esas cantidades retenidas e inmovilizadas hasta la conclusión del concurso? ¿Deben ser entregadas al concursado, que era el legítimo acreedor y destinatario de las mismas?

En mi humilde opinión, el único contexto en el que la suspensión habría de tener virtualidad real sería el de que el concurso concluya sin posibilidad (señaladamente, por falta de masa) de reclamar judicialmente esos créditos del dueño de la obra y sin que los mismos hayan sido satisfechos durante el procedimiento: tras la conclusión, el subcontratista podrá seguir litigando a su costa para obtener aquello que no pudo fluir al concurso, con el premio de hacerse pago de su deuda con lo que obtenga.

En todos los restantes escenarios, el posicionamiento procesal aventajado del subcontratista más rápido en accionar no debería suponer ningún privilegio especial sobre el crédito, ni el Legislador lo reconoce: ergo la acción, suspendida o no, no puede impedir que el importe del crédito se integre en la masa activa. Mantener "en mano muerta" esos importes durante todo el concurso (imaginen la situación con convenios y esperas de 10 o 15 años) se nos antoja una solución inaceptable, aunque sólo sea por reductio ad absurdum: si el subcontratista hubiera de terminar cobrando ese dinero, ¿por qué habría que hacerle esperar todo ese tiempo? A mí no se me ocurre ninguna respuesta razonable.

Por Carlos Nieto Delgado. Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid