El incierto estatuto jurídico del mediador concursal

El día 11-10-2013 los jueces Mercantiles de Madrid hemos hecho públicos unos criterios que, humildemente, tienen como única finalidad orientar a los operadores jurídicos en la interpretación que podría darse a algunas de las previsiones más confusas (la inmensa mayoría lo son) de la reciente Ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.

Los citados criterios no son exhaustivos y no abordan, de forma conjunta y sistemática, toda la panoplia de problemas que podría suscitarse ante los Juzgados Mercantiles en la aplicación de esas nuevas disposiciones recién promulgadas y, dicho sea de paso, cuestionadas desde todos los sectores.

Una de las materias no tratadas por esos criterios y sobre la que quería hoy detenerme es el estatuto jurídico de la nueva figura instituida por la Ley 14/2013, bajo la sugerente denominación de 'mediador concursal'. La razón de la exclusión es sencilla: habida cuenta de que el mediador concursal desarrollará su función como tal fuera de los Juzgados Mercantiles, su estatuto jurídico no tendría que preocuparnos en principio mucho más que el de otras profesiones como los estomatólogos, los equilibristas o los afinadores de pianos.

En efecto, el mediador concursal únicamente deberá acudir ante los Juzgados Mercantiles durante el desempeño de su tarea para instar el concurso del deudor que hubiera optado por la vía del acuerdo extrajudicial de pagos; y sólo si esta última fracasa, por la falta del necesario apoyo de los acreedores al acuerdo o bien por el incumplimiento del mismo. Un desagradable cometido cercano al del verdugo con el que, si no me equivoco, probablemente concluirá, en la inmensa mayoría de los casos, su fugaz intervención.

A partir del momento en que se declare el concurso del deudor insolvente previamente instante de la mediación y del nombramiento del mediador, este último profesional por regla general será designado como administrador concursal en el concurso denominado consecutivo, cuyos trámites habrían de quedar reducidos a la liquidación del patrimonio del deudor. En todo caso, desde el momento en que el mediador sea nombrado administrador en el auto de declaración de concurso, su responsabilidad civil, sus obligaciones legales, sus derechos económicos y su necesaria cobertura aseguradora quedarán totalmente sujetos a las previsiones recogidas en los artículos 26 a 39 de la Ley 22/2003.

Cuando uno se pregunta sobre esos mismos extremos en lo que concierne al desempeño del cargo como mediador concursal, las respuestas que se obtienen con la lectura de la Ley 14/2013 resultan en el mejor de los casos ambiguas, por no decir directamente desconcertantes. Conviene decir que el legislador, para resolver esta cuestión, lo tenía ciertamente fácil: pudo remitirse a las normas sobre mediación civil -Título III de la Ley 5/2012: "Estatuto del mediador", un texto nada difícil de encontrar, incluso para los redactores del Anteproyecto-; o bien pudo efectuar un reenvío a la Ley Concursal (LC), cuyo Título II Capítulo II se intitula precisamente "Estatuto jurídico de los administradores concursales". En realidad, lo complicado era perderse.

Pues bien, el nuevo artículo 233.1 de la LC último inciso, señala que "en todo lo no previsto en esta Ley en cuanto al mediador concursal, se estará a lo dispuesto en materia de nombramiento de expertos independientes". Dejando al margen pequeñas "minucias", como que la labor del mediador concursal y la del experto independiente -básicamente, un perito encargado de efectuar una valoración-, se parecen como una lenteja a un caballo al galope, las incógnitas que esa remisión abre resultan inquietantes.

La primera de ellas, muy básica, es si el experto independiente al que alude esa remisión es el que aparece regulado en los artículos 338 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil o bien el que viene regulado en el nuevo artículo 71 bis de la Ley Concursal, objeto de nueva redacción por el artículo 31 de la misma Ley de Emprendedores.

Simplificando un poco la cuestión, desde el RDL 3/2009 el legislador ha estado dándole vueltas a la posibilidad de aplicar al experto independiente que informa en las refinanciaciones blindadas la regulación contenida en el Reglamento del Registro Mercantil dedicada a los expertos designados con otra finalidad muy distinta -básicamente, valoración de aportaciones no dinerarias a las sociedades-. Parece que finalmente la opción incorporada al texto legal es la de dotar de autonomía propia al experto en blindajes de las refinanciaciones.

Resulta lógico pensar que, cuando el legislador concursal remite a las previsiones "en materia de nombramiento de expertos independientes", el renvío conduzca a otra disposición de la misma Ley que precisamente se titula Nombramiento de experto por el Registrador.

El problema es que el nuevo artículo 71 bis de la LC se limita a establecer unas reglas muy rudimentarias sobre incompatibilidades que remiten a la normativa de auditoría, y que resultan insuficientes para dar íntegra respuesta al conjunto de vicisitudes que puede sufrir el desempeño del cargo de mediador concursal. ¿Cuál es la responsabilidad de este último? ¿Quién puede instarla y ante quién? ¿Qué consecuencias jurídicas trae aparejada su negativa a aceptar el encargo o incluso su incomparecencia al llamamiento? ¿Qué acontece en caso de abandono sobrevenido del encargo o de incumplimiento de su deber de instar el concurso? ¿Cómo encaja su retribución en las previsiones del RD 1860/2004? ¿Cómo queda fijada esa retribución, cuándo vence, cómo puede reclamarse y ante quién? ¿Debe tener un seguro específico?

Habida cuenta de que la Ley 14/2013 no tiene en este punto régimen transitorio, cualquiera de esas preguntas podría tener que hacérselas mañana cualquier administrador concursal que figure inscrito en las listas de cualquier Decanato de cualquier provincia española y al que, de forma secuencial, podría tocarle la china de una mediación. Aunque se escuchan a veces voces críticas en torno a las veleidades de unos Jueces Mercantiles estrella, que se consideran autorizados, sin que nadie se lo haya pedido, para interpretar las disposiciones que en este ámbito elabora el Legislador, si este último no da una respuesta de urgencia a los interrogantes planteados, ¿quién entonces la dará?

Por Carlos Nieto Delgado. Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid.