Las reclamaciones por el IRPH que están por llegar

En los dos últimos meses se ha generado una cierta discusión a raíz de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de fecha 3 de marzo de 2020, en el asunto C-125/18, sobre la aplicación del índice IRPH CAJAS en préstamos hipotecarios suscritos por consumidores. Es previsible que esto vaya a más a medida que se vayan conociendo nuevas sentencias de los Juzgados de 1ª Instancia una vez se reanude la actividad judicial suspendida por el Covid-19.

No son pocas las opiniones de quienes parecen interpretar la Sentencia del TJUE desde un prisma aparentemente benévolo para el consumidor, omitiendo, sin embargo, ciertas cuestiones de relevancia que llegarían a evidenciar la sintonía de la Sentencia del TJUE con el criterio de nuestro Tribunal Supremo. Es cierto que el TJUE reconoce la competencia del juez nacional para examinar la validez de estas cláusulas caso por caso (cuestión muy habitual en esta materia) pero no lo es menos que los jueces nacionales ya han dictado múltiples sentencias en las que se declara la validez de este tipo de cláusulas, siendo su máximo exponente la del Pleno del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017.

En cambio, parece que se ha generalizado una suerte de discurso, según el cual el TJUE obliga al juez nacional a analizar la posible abusividad de este tipo de cláusulas como si hubiera nuevos criterios de apreciación no utilizados hasta ahora o deficientemente utilizados. Debe recordarse que el TJUE no recoge en esta sentencia la aplicación de ningún criterio novedoso respecto de los que ya viene utilizando para enjuiciar la transparencia y abusividad de las cláusulas que fijan el precio del contrato de préstamo hipotecario.

La única cuestión sobre la que parece haberse abierto un nuevo debate se centra en relación con el cumplimiento por la entidad de la normativa bancaria vigente sobre información en el momento de la contratación. Más en particular respecto de si se facilitó al consumidor la información sobre la evolución pasada del índice IRPH en los dos años previos a la contratación.

A nuestro juicio no se puede caer en el simplismo de defender automáticamente que una cláusula ha sido incorporada a un contrato con falta de transparencia por el mero hecho de que la entidad no acredite haber puesto a disposición del cliente, en cada caso concreto y de manera personalizada, dicha información. Y ello en tanto que el TJUE considera que puede ser un elemento relevante de transparencia, pero no lo considera decisivo y en tanto que esa información sobre la evolución pasada de un índice oficial era notoriamente pública (su valor se publicaba periódicamente en el BOE a través de la misma resolución que publicaba el valor del Euribor y del resto de índices oficiales).

No obstante, sí el juez nacional que examina el caso llega a la conclusión de que la cláusula no es transparente, ello no debe suponer sin más la anulación de la misma, sino que el juez debería entonces iniciar el juicio de abusividad. Como es sabido, la abusividad supone que la cláusula haya generado un desequilibrio importante entre el profesional (en este caso la entidad bancaria) y el consumidor. Ese desequilibrio vendría ocasionado por la falta de buena fe de la entidad al momento de establecer el índice aplicable del contrato.

Esta cuestión ha sido recientemente analizada por la Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia de 24 de abril de 2020 que, en síntesis, ha entendido que es difícil admitir que la entidad bancaria haya actuado de mala fe al utilizar un índice oficial, el cual ha sido elaborado por encargo del legislador y sometido al control de la autoridad de supervisión, el Banco de España.

Y es precisamente el carácter oficial de cualquiera de las tres modalidades de IRPH una cuestión de suma relevancia sobre las que nada se ha escrito en los últimos meses. Es de rigor recalcar que el TJUE en ningún momento ha establecido que el IRPH sea un índice más complejo que el resto de los índices oficiales, o que éste adolezca de alguna peculiaridad que haga necesario un refuerzo en su control de abusividad, según preguntaba el juez remitente en la cuestión prejudicial que fue elevada al TJUE.

Por tanto, ya sea a los efectos de desequilibrio como de transparencia, el control de abusividad sobre una cláusula referenciada al IRPH deberá de realizarse en idénticos términos que si aquella estuviera referenciada al Euribor. En este sentido, nadie puede imaginarse que llegara a existir una resolución judicial que invalidase la aplicación del Euribor en un contrato de préstamo por falta de información sobre la evolución pasada de este índice.

Si se declara abusiva, ¿Qué índice se aplica?

Avanzando un poco más en nuestro discurso debemos pasar a los efectos de una eventual abusividad. Y es que, en efecto, si el juez nacional que examina el caso llega a la conclusión de que la cláusula que incorpora el IRPH como índice de referencia en un préstamo hipotecario es abusivo, entonces deberá prestarse especial atención a las consecuencias de tal declaración de nulidad.

El TJUE da respuesta a esta cuestión, remitiéndose a su ya conocida doctrina sobre la integración de los contratos que básicamente consiste en que, si un contrato no puede subsistir una vez eliminada una de sus cláusulas por abusiva, y además esa situación fuera perjudicial para el consumidor, entonces un juez puede integrar el contrato por una norma imperativa, o en su defecto supletoria, que posibilite su subsistencia.

Nadie parece discutir que un préstamo hipotecario, tal y como se conoce en la práctica bancaria, pueda subsistir si se elimina la cláusula que fija el tipo de interés que debe pagar el prestatario, es decir, el precio. Tampoco parece que sean discutidas las consecuencias perjudiciales para el consumidor que dicha extinción sobrevenida le ocasionaría, quien irremediablemente se vería forzado a devolver la totalidad del principal del préstamo de manera casi inmediata y en un solo pago.

Sin embargo, lo que parece ser ahora discutido es la forma según la cual debería producirse esa integración, es decir, cómo y por qué índice debería sustituirse el IRPH (la modalidad que fuera) en caso de declararse abusiva la cláusula que lo incorpora al contrato.

En este sentido, el TJUE recuerda que es el juez nacional quien debe analizar el caso concreto para decidir sobre si es posible integrar un contrato según la Directiva 93/13. Expone, sin embargo, que para que un juez pueda integrar el contrato sustituyendo una cláusula declarada abusiva, deben darse necesariamente tres requisitos: i) que el contrato no pueda subsistir si se elimina la cláusula; ii) que la no subsistencia implique consecuencias perjudiciales para el consumidor; y, además iii) que exista una norma imperativa, o en su defecto supletoria, que permita suplir esa cláusula declarada nula.

No hay ninguna novedad en este pronunciamiento relativo a que la competencia sobre la integración de un contrato al amparo de la Directiva 93/13 le corresponde al juez nacional, y que además también le corresponde a éste el análisis sobre la concurrencia de los tres requisitos anteriormente expuestos. No obstante, la verdadera notoriedad de la Sentencia del TJUE en materia de integración, vendría por el posicionamiento del Tribunal acerca de la concurrencia de los tres requisitos en este caso concreto, y muy especialmente en la referencia que realiza sobre la existencia de una norma (la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización) que permitiría la integración del contrato, y por tanto sustituir el índice originariamente pactado, en caso de declararse abusiva la cláusula, por el índice IRPH Entidades previsto en la citada Ley.

Por tanto, habrá que plantearse si tiene sentido reclamar la nulidad de la cláusula que incorpora en el contrato el índice IRPH Cajas, pactado originariamente en la escritura, si la consecuencia de la declaración de una eventual nulidad va a ser la sustitución del mismo por el IRPH Entidades, cuya evolución ha sido muy similar al anterior, si acaso ligeramente inferior.

Precisamente por lo anterior pueden existir reclamaciones que pretenden anular todo tipo de interés en un contrato de préstamo hipotecario convirtiéndolo en gratuito, o sustituir el IRPH por el Euribor, sin añadir a este diferencial alguno.

Dejando al margen la primera de las cuestiones que supondría una modificación esencial de la naturaleza jurídica de un contrato de préstamo tornándolo en diferente al que celebraron las partes, es cierto que por determinados juzgados de instancia se están dictando resoluciones en las que se sustituye el IRPH por el Euribor sin añadir diferencial alguno. A nuestro entender, salvo que así se hubiera previsto en el contrato siendo lo normal que se pacte un diferencial, tal sustitución no es correcta.

Además de que no existe en la actualidad ninguna base legal que permita llevar a cabo tal sustitución, hemos de decir que se trata de dos índices diferentes que responden a una metodología de cálculo distinto y que miden realidades distintas. No es objeto de este trabajo el explicar tales índices, bastando decir que no son comparables entre sí, ni, por tanto, intercambiables entre sí mismos. Pero es que esta opción tampoco tendría sentido en base a criterios estrictamente económicos, puesto que los préstamos cuyo tipo de interés se pactó en base a un índice de referencia IRPH era habitual que llevasen aparejado un diferencial nulo o próximo a cero, mientras que en el mercado hipotecario jamás ha existido una oferta comercial que posibilite a un consumidor contratar una hipoteca referenciada al Euribor con un diferencial nulo.

Se trata de una discusión muy relevante que está encima de la mesa de los juzgados y que acabará resolviendo nuestro Tribunal Supremo.