Los gastos de la hipoteca creada por una empresa a favor de Hacienda los paga el Estado

El sujeto pasivo y, por tanto, quien debe pagar el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados en caso de que una sociedad mercantil constituya una hipoteca unilateralmente en favor de la Agencia Tributaria para, por ejemplo, aplazar el pago de una deuda, es la propia Agencia y no la empresa. Por lo tanto, de no ser porque se encuentra exenta, correspondería a la Administración desembolsar este pago, que supone el 0,5 por ciento de la responsabilidad hipotecaria.

Lo recoge una reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de la que es ponente el magistrado Quesada Varea, que resuelve esta cuestión en sentido contrario al criterio que ha mantenido recientemente la Dirección General de Tributos (DGT).

La sentencia señala que "es indudable que mediante la escritura mencionada se constituyó un derecho de garantía a favor de la Administración, quien a causa de ello adquirió la cualidad de acreedora hipotecaria". Por ello, la Sala considera "incuestionable" que es la titular de la garantía quien tiene la condición de sujeto pasivo. Ello se desprende del artículo 29 de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en el que se menciona que "será sujeto pasivo el adquiriente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan".

En este sentido, "la persona que resulte mediatamente favorecida con la formalización de la hipoteca, por obtener en última instancia cualquier ventaja como el aplazamiento del pago de la duda garantizada, o por otra causa, no son sujetos pasivos del Impuesto", ya que "esta condición la ostenta quien adquiere el derecho documentado en la escritura notarial y figura en ella como tal adquiriente".

Recuerda, además, que el mero otorgamiento del documento configura el hecho imponible, con independencia de que el derecho constituido se consume o no en el futuro.

El criterio de la DGT

En sentido contrario, la Dirección General de Tributos (DGT) consideró en una controvertida consulta, con fecha de 26 de octubre de 2010, que la sujeción al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales de la persona a cuyo nombre se inscribe el derecho de hipoteca, constituida unilateralmente, "depende de su aceptación". De este modo, no habría, según la DGT, una exención automática del pago para aquel que la inscribe.

La consulta recuerda que tanto la constitución de la hipoteca unilateral como su aceptación "son actos inscribibles en el Registro de la Propiedad" y, en este sentido, "el sujeto pasivo resulta temporalmente indeterminado hasta su posterior aceptación", de forma que el gravamen "no podrá exigirse" hasta que ésta se produzca. Así, desde el momento en que se acepte, "la escritura, al no tributar por el concepto de transmisiones patrimoniales onerosas, triburará por el concepto de actos jurídicos documentados, siendo el sujeto pasivo del Impuesto la persona que inste el documento, es decir, el consultante". Por el contrario, si la hipoteca no se llega a aceptar por la Administración, "será sujeto pasivo el acreedor hipotecario, que al ser la Administración, resultará exenta del impuesto". (AP de Madrid, 04-07-2011)