El juez puede usar una prueba ilegal obtenida por un particular

La obtención ilícita de pruebas por un particular, que no tenga nada que ver con las fuerzas de orden público ni las recolecte con la intención de presentarlas en un procedimiento judicial, son admisibles por los tribunales, aunque hayan sido obtenidas con ánimo de venderlas a cambio de dinero, según refiere Iuris&Lex, la revista jurídica digital de elEconomista en su número del mes de marzo.

Así, lo establece una sentencia del Tribunal Supremo -de 23 de febrero de 2017-, en la que se pronuncia por primera vez sobre el valor probatorio de documentos bancarios y ficheros contables cuando, pese a existir constancia de que fueron sustraídos de forma ilegal por un tercero, han sido determinantes en la apreciación probatoria ante un órgano judicial.

Es ponente el magistrado Marchena Gómez, presidente de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que pone fin a un debate que ha mantenido dividida la doctrina durante años, pero que en este caso no ha contado con ningún voto divergente.

Una jurisprudencia cambiante

Recuerda el ponente, que la determinación del alcance del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) ha sido objeto de numerosas aportaciones dogmáticas y de una jurisprudencia constitucional que ha evolucionado sensiblemente desde los primeros precedentes sobre la materia -sentencias del Tribunal Constitucional de 30 de enero y 29 de noviembre de 1984 y de 8 de abril de 1988-, hasta la formulación del principio de la conexión de antijuridicidad -sentencias de 2 de abril y 15 de junio de 1998 y de 5 de abril de 1999-.

El abogado del Estado, en su escrito de impugnación, da cuenta de sentencias condenatorias que han admitido la licitud de la obtención de la prueba, dictadas tanto por órganos unipersonales como colegiados. Es el caso, por ejemplo, de las de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 28 de noviembre de 2014; y de la Audiencia de Madrid, de 23 de junio y de 9 de diciembre de 2015.

El Tribunal Supremo distingue entre dos formas de obtención ilícita de documentos o datos de terceros. Si lo hace la Policía o los aparatos del Estado, la prueba no es válida, en virtud del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), pero sí que lo es si lo hace un particular sin conexión con los aparatos del Estado y que no buscaba prefabricar pruebas, sino obtener un lucro. Así es como ocurrió en el caso del informático bancario Hervé Falciani. Por ello, la lista que se encuentra en manos de Hacienda sí tiene validez.

Marchena Gómez destaca que no se busca con este fundamento formular una regla con pretensión de validez general. Tampoco se aspira a proclamar un principio dirigido a la aceptación incondicional de las fuentes de prueba ofrecidas por un particular y utilizadas luego en un proceso penal.

Por ello, acepta como prueba válida la Lista Falciani y confirma seis años de cárcel por dos delitos contra la Hacienda Pública para un español, Sixto Delgado Coba, que ocultó más de cinco millones de euros en cuentas bancarias suizas. Su nombre y cuentas figuraban, junto a la de más de 500 contribuyentes españoles, en los documentos sustraídos por el exempleado del banco suizo HSBC Hervé Falciani, que dieron origen a la Inspección de la Agencia Tributaria. El abogado había recurrido, argumentando que la obtención ilícita del listado convertía en inválida la prueba.

Frente a los 'atajos' del Estado

La sentencia razona que la prohibición del artículo 11 de la LOPJ, de que surtan efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, "violentando los derechos o libertades fundamentales", responde a la idea, en su origen histórico y en su sistematización jurisprudencial, de ser un "elemento de prevención frente a los excesos del Estado en la investigación del delito", ya que "el poder del Estado para la persecución y enjuiciamiento de hechos ilícitos no puede valerse de atajos".

Sin embargo, concluye el texto del TS, otra cosa es la información obtenida ilícitamente por un particular sin ninguna conexión con aparatos del Estado en el momento de la sustracción de los datos.

El artículo 11 de la LOPJ no excluye entre sus destinatarios, en todo caso, al particular que despliega una actividad recopiladora de fuentes de prueba que van a ser utilizadas con posterioridad en un proceso penal. El ciudadano que busca acopiar datos probatorios para su incorporación a una causa penal tiene que percibir el mensaje de que no podrá valerse de aquello que ha obtenido mediante la consciente y deliberada infracción de derechos fundamentales de un tercero.

Así, entiende que los ficheros bancarios que consiguió Falciani no estaban afectados por la regla de exclusión, "al tratarse de información contenida en unos archivos de los que se apoderó ilícitamente un particular que, cuando ejecutó la acción, no lo hizo como agente al servicio de los poderes públicos españoles interesados en el castigo de los evasores fiscales".

No se trataba de ficheros informáticos cuya entrega hubiera sido negociada entre el transgresor y los agentes españoles, por lo que su incorporación a la causa penal abierta en el Juzgado de instrucción de Alcobendas que investigó el caso "no guarda conexión alguna -ni directa ni remota- con la vulneración de los datos personales que protegían a los evasores fiscales".

Para Marchena Gómez, el principio de no indagación "no puede interpretarse más allá de sus justos términos. Su invocación debería operar en el marco exclusivamente formal que afecta a la práctica de los actos de investigación en uno u otro espacio jurisdiccional".

Provecho económico

"La necesidad de un tratamiento singularizado de la prueba obtenida por un particular cometiendo un delito o vulnerando derechos fundamentales no es, desde luego, una originalidad sugerida por la Sala. En el ámbito del derecho comparado, por ejemplo, el TS americano, en acusado contraste con los orígenes históricos de la regla de exclusión, ha admitido las pruebas obtenidas por particulares -Burdeau vs. Mc-Dowel, 256, US, 465, 1921-, ampliando de forma considerable el ámbito de las excepciones valorables", dice Marchena.

Para el Supremo, el particular que por propia iniciativa desborda el marco jurídico que define la legitimidad del acceso a datos bancarios, ya actúe con el propósito de lograr un provecho económico, ya con el de fomentar el debate sobre los límites del secreto bancario, no lo hace en nombre del Estado.

Marchena destaca que la prohibición de valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales cobra su genuino sentido como "mecanismo de contención de los excesos policiales en la búsqueda de la verdad oculta en la comisión de cualquier delito".

"No rebasa el cuadro de garantías que define los límites constitucionales al acopio estatal de fuentes de pruebas incriminatorias. Nada tiene que ver esa actuación con la de un agente al servicio del Estado. Lo que proscribe el artículo 11 de la LOPJ no es otra cosa que la obtención de pruebas -no surtirán efecto las pruebas obtenidas-", afirma el ponente.

Explica que los límites en las pruebas obtenidas de manera ilícita no persiguen sobreproteger al delincuente que se ve encausado con el respaldo de pruebas que le han sido arrebatadas por un particular, que cuando actuaba no pensaba directamente en prefabricar elementos de cargo utilizables en un proceso penal ulterior.

Finalmente, destaca que la vulneración de la intimidad de las personas -si éste es el derecho afectado- no puede provocar una reacción obligada, o la declaración de ilicitud, en todo caso. "Lo determinante es que nunca, de forma directa o indirecta, haya actuado como una pieza camuflada del Estado al servicio de la investigación penal", concluye.

Alemania examina caso a caso

El Tribunal Constitucional alemán se pronunció, en sentencia 9 de noviembre de 2010, - señalando que la exclusión de la prueba ilícitamente obtenida sólo es imperativa en casos en que medie una seria, deliberada o arbitraria quiebra de las reglas de procedimiento, que haya llevado a un sistemático olvido de las garantías constitucionales.

También, se refiere Marchena, a que para la Justicia alemana es imperativo desechar la fuente probatoria contaminada si ha sido obtenida con violación de núcleo duro del derecho constitucional a la intimidad. No obstante, la resolución destaca la necesidad de no fijar reglas generales. Será cada caso concreto el que habrá de ser resuelto con un razonamiento específico.

Esta sentencia llegó al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que el 6 de octubre de 2016 determinó que el auto de entrada y registro por el que las autoridades germanas obtuvieron el material informático que permitió el acceso a los datos tributarios de los recurrentes era ajustado al principio de proporcionalidad.

La sentencia reconoce que la resolución que autorizó la entrada era ajustada a las normas del procedimiento penal alemán que regulan su práctica. Su adopción, en fin, no estuvo dirigida a la obtención de pruebas vinculadas a la vulneración de un derecho fundamental. Las autoridades germanas dieron al material informático el destino exigido por el proceso penal respecto de las piezas de convicción.

División doctrinal en Francia

El Tribunal Supremo francés se ha pronunciado, al menos en dos ocasiones, sobre la licitud como fuente probatoria de la Lista Falciani. En la primera de ellas negó la licitud de esos documentos que habían sido ilegítimamente sustraídos. Se trata de la sentencia de 31 de enero de 2012, dictada por la Sala Mercantil de la Corte de Casación francesa. En ella se excluye de la valoración probatoria a efectos recaudatorios la información obtenida a raíz de un delito.

Sin embargo, recuerda Marchena que de forma más reciente, la Sala de lo Penal de la misma Corte de Casación francesa ha dictado la sentencia 27 de noviembre de 2013, que en el ámbito que es propio de la jurisdicción penal ha declarado la empleabilidad de esos documentos, en la medida en que su valoración en la instancia estuvo filtrada por el principio de contradicción en los debates del plenario y porque las autoridades francesas no intervinieron en los hechos ilícitos que hicieron luego posible su plena disposición por el tribunal.

La Ley 2013-1117, de 6 de diciembre, sobre la lucha contra el fraude fiscal y la gran delincuencia económica y financiera. Y es que ese texto legal, de forma inequívoca, rechaza que el origen remoto de una prueba puesta a disposición de las autoridades francesas pueda contaminar su validez probatoria.

La respuesta belga

La licitud probatoria de la lista Falciani, ha sido reconocida por varios tribunales supremos europeos, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Así, se refiere Marchena a que el Tribunal Supremo belga, por ejemplo, en la sentencia dictada con fecha 22 de mayo de 2015, caso KB Lux, ha relativizado el alcance de la nulidad probatoria de documentos sustraídos por un particular, exigiendo una ponderación de cada caso concreto.

La solución ha de ser el resultado de balancear el derecho a un proceso justo y el principio de buena gobernanza, de suerte que sólo en aquellas ocasiones en las que el modo de obtención de la prueba se haya apartado de forma inaceptable de las reglas que definen la actuación de un gobierno respetuoso con la ley será obligada la exclusión de la prueba.

Esta resolución de la Corte de Casación belga ha neutralizado la tesis defendida en la instancia que rechazó la ponderación de esos documentos, aunque no tanto por su ilicitud intrínseca - que también- cuanto por las dudas que ofrecía su autenticidad.

Italia apela a la cooperación

Italia sostiene que esa prueba no es sino la consecuencia de un mecanismo de cooperación judicial internacional y la falta de datos concretos acerca de los términos de la sustracción, han llevado a la Corte de Casación italiana a atribuir plena virtualidad a los documentos ofrecidos por las autoridades francesas -sentencias, ambas de la Sección Tercera, de 26 de septiembre de 2012 y 17 de abril de 2013.