Varapalo al fisco: la Justicia da la razón a la banca extranjera

Las sucursales o establecimientos situados en España de entidades bancarias pueden deducir los intereses abonados a la central por el capital libre que utilizan para operar, según determina una sentencia de la Audiencia Nacional, de 10 de julio de 2015, refutando los argumentos de Hacienda y del Tribunal Económico Central, que han venido considerando hasta ahora que no eran deducibles.

El ponente, el magistrado Calderón González, dictamina que en lo que respecta al capital libre, "no estamos en presencia de capitales propios".

Explica, en este litigio referido a la entidad ING, que no hay utilización de capital propio por la sucursal, -cesión de activos de la casa central a la sucursal- pues todo el riesgo de las operaciones propias de ésta las asume la casa central, respondiendo con todo su patrimonio de las pérdidas. Es por ello, que concluye que no le es de aplicación del artículo 17.1 a) de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes.

No resulta aceptable -señala el magistrado-, que las entidades financieras se sometan a una disciplina de índole fiscal, de manera que responda al concepto de empresa separada e independiente, todo ello para evitar un trato más favorable, en el ámbito de la fiscalidad del país de acogida, que las entidades residentes en España que operan en el sector financiero, a las que sí se les exige una determinada disciplina sobre la composición de sus fuentes de financiación a efectos de la determinación de su base imponible.

Justifica esta decisión en la Directiva 2000/12/CE de Acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio, en el artículo 53.1 de la Ley de Disciplina e intervención de las entidades de crédito y en el artículo 9.3 del RD de Creación de bancos, actividad transfronteriza y otras cuestiones relativas al régimen jurídico de las entidades de crédito, que establecen que la apertura en España de sucursales de entidades de crédito autorizadas en otro estado miembro de la UE no requiere autorización previa, ni dotación especifica de recursos.

Añade Calderón González que hay que tener en cuenta que aunque los modelos de convenio de la OCDE, son objeto de recomendaciones por parte del Consejo de esta institución y son seguidos con fidelidad por parte de sus Estados miembros, no constituyen tratados internacionales en sentido estricto, sino que integran lo que ha venido denominándose como soft-law o legislación blanda.

Los principios de legalidad y seguridad no parecen permitir que las reglas del nuevo modelo de atribución de beneficios al establecimiento permanente resulten de los Comentarios al Modelo y mucho menos de un informe OCDE, a pesar de que tal informe pueda considerarse parte de los Comentarios al Modelo de Convenio de 2008.