El banco debe hacer un "test de idoneidad" al ofrecer un swap
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en sentencia de 30 de mayo de 2013, deja claro que el ofrecimiento de un contrato de permuta financiera -conocido como swap- a un cliente para cubrir el riesgo del tipo de interés es un servicio de asesoramiento en materia de inversión y, por lo tanto, estará sujeto a la realización del test de idoneidad que prevé el artículo 19 de la Directiva 2004/39/CE sobre Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID).
De ahí que la inobservancia de esta evaluación por parte del banco supondrá la correspondiente sanción por falta grave o muy grave en virtud de lo previsto en la Ley de Mercado de Valores (LMV) -cuyo artículo 79 bis incorpora al Derecho español lo previsto el artículo 19 de la citada Directiva-.
Falta grave o muy grave
El ponente, el magistrado Uno Lõhmus, resuelve una cuestión prejudicial presentada en el marco de dos litigios y elevada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid, entre dos entidades y Bankinter y el Banco Bilbao Vizcaya, en relación a unos contratos de swaps tendentes a proteger a las compañías frente a las variaciones de los tipos de interés revisables -en este caso, el euribor- correspondientes a los productos financieros que suscribieron con esos dos bancos. En virtud de dichos contratos, si el tipo de interés mensual es inferior al tipo fijo así pactado, el cliente debe pagar al banco la diferencia que de ello resulta y si, por el contrario, el tipo de interés euribor sobrepasa el tipo fijo pactado, el banco debe pagar la diferencia al cliente.
El Juzgado, puso de relieve que las entidades no fueron sometidas a ninguna de las evaluaciones establecidas en el artículo 19 de la Directiva. Basándose en dicha falta de evaluación, las empresas demandantes solicitaron que se declarara la nulidad de esos contratos.
El TJUE explica que la existencia de asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero sino de si ha sido ofrecido al cliente de forma individualizada.
Ahora bien, dicho esto, asegura que a pesar de "la falta de precisiones del Juzgado madrileño respecto a la forma en que los contratos de que se trata el litigio fueron ofrecidos" existen pautas orientativas. De ahí, asegura que habrá asesoramiento, "siempre que la recomendación relativa a la suscripción del swap se dirija al cliente en su calidad de inversor; se presente como conveniente para éste o se base en una consideración de sus circunstancias personales; y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución general".
Nulidad radical
El Juzgado madrileño señala asimismo en su cuestión prejudicial que no se desprende claramente de esta Directiva si la inobservancia de las obligaciones derivadas de los apartados 4 o 5 de dicho artículo 19 conlleva la nulidad radical de los contratos en cuestión o si constituye un vicio del consentimiento del cliente de carácter subsanable.
A este respecto, asegura el TJUE que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de su inobservancia. En el caso español, habrá que estar a lo dispuesto en la LMV que transpuso la Directiva.