Un banco puede administrar 'de hecho' a una concursada

La entidad bancaria que use su relación contractual con una empresa concursada para colocar su crédito en una posición privilegiada podrá verse obligada por un juez a que su crédito se considere subordinado, por considerarla administradora de hecho de la sociedad, a pesar de no tener ninguna relación con la administración societaria.

Lo recoge una sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga, de la que es ponente el magistrado Elías Mondeja, que analiza un caso en que el banco implicado concedió un préstamo con garantía hipotecaria sobre una participación de un 54,97 por ciento sobre una parcela de la empresa implicada, destinada a la construcción. En este marco, la concursada acusa al banco de "hacerse autopago y cobro de intereses correspondientes a otros préstamos, disponiendo de un capital cuya finalidad era la mejor ejecución y conclusión de las obras y nunca el autocobro de intereses que, además, nunca fueron devengados".

Por ello, se pidió al juez que considerara que la entidad bancaria con la que tenía suscrito el crédito había actuado como administrador de hecho, en el sentido de que, "sin haber ostentado formalmente la condición de administrador de la sociedad, ejerció poderes de decisión de la misma, concretando en su ejercicio -amparado en su clausulado- los poderes de un administrador de derecho, poderes o facultades de las que ha hecho uso en su propio beneficio, causando unos enormes perjuicios a la concursada".

Todo ello, según la concursada, "puede perfectamente incardinarse en el artículo 92.7 de la Ley Concursal, precisamente, para evitar abusos". Se refiere este artículo a que "los créditos derivados de los contratos con obligaciones recíprocas (...) cuando el juez constate que el acreedor obstaculiza de forma reiterada el cumplimiento del contrato en perjuicio del interés del concurso", serán subordinados.

Subordinación del crédito

La sentencia estima la pretensión de la empresa y asegura que "existió un cambio en la metodología de trabajo, impuesto por el banco, que supuso un incumplimiento o una obstaculización de todos sus contratos", lo que implicó "un cumplimiento de determinadas obligaciones que beneficiaban a la demandada" .

Basándose en esta argumentación, el Juzgado declara la subordinación de los créditos solicitada con fundamento en el artículo 92.7 de la Ley Concursal. Pero, además, el fallo -con fecha de 7 de abril de 2011- aclara que, del mismo modo, podría aplicarse al caso el artículo 93, 2, 2º de la Ley, que asegura que "se considerarán personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica (...) los administradores, de derecho o de hecho", entre otros, teniendo tales créditos la consideración de subordinados.

El magistrado juez reconoce que ni en la legislación societaria ni en la concursal se define lo que debe entenderse por administrador de hecho, por lo que su determinación es labor de la jurisprudencia. Así, administrador de hecho lo será aquel que "realmente gobierne y ostente el poder de decisión en la sociedad, tanto quien realmente se representa al exterior como tal, sin serlo, como quien se oculta detrás de quienes aparecen formalmente nombrados como administradores de derecho, pero sólo formalmente".

El legislador, en este sentido, "ha querido incluir hasta su agotamiento cualquier posibilidad de intervención en la administración por parte de quien no ostente formalmente el cargo, extendiendo la responsabilidad al autor de la misma sea cual sea su vínculo con la sociedad en que interviene".

Cita, además, las características de este tipo de administrador: la ausencia de deliberación social eficaz para su nombramiento, el carácter sistemático (no meramente puntual) del ejercicio de sus funciones, el desempeño de tareas propias de los administradores legales (decisiones de pago, etc.), su ejercicio autónomo efectivo (cuyo objeto no tiene por qué ser la marcha cotidiana de la empresa, sino que puede versar sobre la adopción de decisiones estratégicas), y, en definitiva, "estar en situación de imponer su voluntad a quien ostenta el cargo de administrador".