Aleja tus sucias manos de mi IVA...

Una información reciente publicada por la prensa económica se ha hecho eco hace pocos días de la intención del actual Gobierno de dictar un Decreto-ley con la finalidad de impedir que el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) devengado por la venta de inmuebles de nueva construcción por parte de empresas en concurso y que se ingresa en la masa activa pueda ser destinado a la atención de otros créditos contra la masa que tengan fecha de devengo anterior.

La práctica pretendidamente perniciosa que se intenta atajar es la siguiente: una constructora en concurso transmite a terceros la titularidad de un inmueble. En la constelación más frecuente, mediante dación en pago a una entidad financiera, que a su vez tenía constituida garantía real sobre el bien. Ello determina la emisión de una factura con IVA que el comprador abona al concursado, debiendo éste liquidar el Impuesto sobre el Valor Añadido con la Administración tributaria.

El problema es que, una vez ingresado el IVA en la masa activa, el derecho de la Administración tributaria a la percepción del mismo es un crédito contra la masa más, que queda sujeto a las reglas del artículo 154 de la Ley Concursal (LC) en orden a su cobro (principio del devengo).

Ello supone que, en caso de existir otros créditos contra la masa sin saldar con fecha de devengo anterior, como por ejemplo los salarios de trabajadores posteriores a la declaración de concurso, los suministros de proveedores durante la situación de concurso o incluso los propios honorarios de la Administración concursal, ésta última obraría conforme a Derecho si dedicase los nuevos aportes de Tesorería resultantes del Impuesto sobre el Valor Añadido ingresado a la atención de dichos pagos.

Nada erróneo o ilícito se advierte en la situación anterior, como ha confirmado, entre otras, una impecable resolución dictada por el titular del Juzgado Mercantil de Granada Blas Alberto González Navarro, en fecha 28 de octubre de 2010.

El auto, de obligada lectura, efectúa además interesantes reflexiones en torno a las particularidades del devengo del IVA en las transmisiones derivadas de una ejecución hipotecaria, que justamente era el caso enjuiciado.

A fortiori, cuando la dación de pago se lleva a efecto en el marco de las operaciones de liquidación o la transmisión se articula por vía de venta urgente en fase común, no hay razón que impida la solución que en dicho auto con todo acierto se señala: "conforme a la regla del devengo por vencimiento que establece el artículo 154.2 de la Ley Concursal, la inyección económica que recibe la concursada habrá de ser destinada al pago de los créditos contra la masa anteriores, tras lo cual deberá atenderse este nuevo crédito prededucible".

En reiteradas ocasiones hemos manifestado el profundo respeto que nos infunde la defensa del crédito público. Nadie debería olvidar que la preservación de los ingresos del Estado es la mejor garantía del mantenimiento de los servicios públicos y las pensiones.

Dicho esto, los reiterados intentos de las distintas Administraciones tributarias de interpretar la normativa concursal relativa al rango y prelación de sus créditos pro domo sua no han hallado acogida especialmente favorable ante los Tribunales (véanse las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2009, 1 de septiembre de 2009, 20 de septiembre de 2009, 26 y 30 de septiembre de 2010).

No se había producido hasta la fecha una reacción del Ejecutivo frente a ninguna de las mencionadas resoluciones en el sentido de apresurarse a dictar un Decreto-ley imponiendo velis nolis la doctrina contraria a la resultante de la interpretación judicial y es poco explicable que esa sea la vía ahora elegida.

De entrada, las razones de "extraordinaria y urgente necesidad" que justificarían recurrir a un Decreto-ley a duras penas se vislumbran. En esta materia, no ha sobrevenido ningún cambio de circunstancias con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 22/2003, habiendo sido quizás la única novedad el planteamiento de la cuestión en vía judicial al objeto de que se clarificase una cuestión que pacíficamente ya venía siendo resuelta así desde hace años.

Por otra parte, en los últimos meses se ha venido tramitando con extraordinaria celeridad una reforma de gran calado de la Ley Concursal, habiéndose podido introducir el cambio normativo pretendido en el Proyecto de Ley o bien en el trámite de enmiendas. Parece un contrasentido silenciar la cuestión en la reforma (sustrayéndola al debate público y a la contradicción de otras fuerzas políticas) e introducirla paralelamente con urgencia a través de un Decreto-ley.

Sin embargo, prescindiendo de los anteriores razonamientos formales, el cambio legal que se pretende nos parece igualmente desacertado. La situación concursal acostumbra a producir casos de aparente injusticia: después de todo, el concurso es una comunidad de pérdidas, así que tarde o temprano alguien debe resultar perjudicado (y al final deberían resultarlo todos por igual).

La situación que afecta en este caso a la Hacienda Pública en la constelación de casos planteada no parece muy distinta de la del proveedor de una empresa en concurso dedicada a la comercialización de cualquier producto, que puede ver como el fruto de la venta de las mercancías que suministra no se destina a pagarle sino a atender otros créditos contra la masa de devengo anterior.

Que el Gobierno pretenda proteger la posición de la Administración con un Decreto-ley (una reacción primaria, que suena a algo así como "aleja tus sucias manos de mi IVA?") evoca conceptos como el de "superprivilegio" o "derecho de separación del crédito público" al gusto de otras épocas, por suerte ya superadas.

La reseña del Consejo de Ministros del viernes 19 de agosto, en que se aludía a diversas modificaciones fiscales por Decreto-ley y, en concreto, a una reducción del IVA por la venta de viviendas nos hacía temer que el propósito anunciado pudiera haberse ya materializado, escondido entre la maraña de disposiciones adicionales que acostumbran a adornar esta categoría de normas.

Tras una primera lectura del Real Decreto-ley 9/2011 advertimos que, por lo menos en esta ocasión, el cambio anunciado no se ha llevado a efecto. Dada la proximidad del final de la presente Legislatura se ignora si una medida semejante podrá finalmente implementarse, lo cual se nos antoja una preocupación menor ante la incertidumbre existente sobre la propia reforma concursal y sobre la conclusión de otros cambios normativos en el ámbito de la justicia (agilización procesal, tribunales de instancia, etc.).

Por muy acuciante que sea la situación de las arcas públicas y muy apremiante que sea la necesidad de cumplir los objetivos de déficit fijados a nivel europeo incrementando los ingresos del Estado, creemos que una medida semejante no supondría más que añadir nuevas reglas extravagantes al marco legal de las insolvencias, sin entrar a valorar otras posibles contradicciones normativas y axiológicas de mayor alcance.