El cese de la mujer embarazada

El cese laboral de una mujer, a sabiendas de su estado de embarazo, constituye un supuesto de discriminación por razón de sexo -artículo 14 Constitución-. La consecuencia jurídica, en tales casos, es que el cese es calificado como nulo y el Tribunal debe ordenar la inmediata readmisión de la trabajadora. En estos casos, frente a la posibilidad de elección que, en supuestos ordinarios de despido improcedente, permite al empresario optar entre la readmisión o el abono de una indemnización de 45 días por año trabajado con un máximo de 42 mensualidades, se concede a la trabajadora una especial protección, consistente en la inmediata restitución a su puesto de trabajo.

Los Tribunales venían aplicando pacíficamente esta doctrina, de modo que si la trabajadora alegaba que había sido cesada por razón de su embarazo, aportando unos mínimos indicios al respecto, y el empresario no conseguía acreditar que obedecía a causa lícita, el cese era calificado como nulo. Presupuesto lógico de tal calificación era que el empresario conociera la existencia del embarazo, pues de no hacerlo, el cese no podía obedecer a una intencionalidad discriminatoria.

La situación alcanzó mayor complejidad con la reforma operada por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. Esta norma de transposición, entre otras, de la Directiva 92/85/CEE, introdujo una nueva redacción del artículo 53 y 55 del Estatuto de los Trabajadores.

Conforme a dichas normas "será nula" la decisión extintiva de las trabajadoras embarazadas "desde la fecha de inicio del embarazo" y hasta la fecha del comienzo de suspensión del contrato por maternidad. Ahora bien, ¿cuál era la finalidad de la norma? ¿Regular un supuesto especial de despido discriminatorio o alterar la protección ordinaria en los casos en que el cese afectase a mujeres embarazadas?

Esta última posibilidad no podía descartarse, pues el legislador, en determinados casos, concede una especial protección a ciertos colectivos. Por ejemplo, cuando se despide a un delegado sindical aunque no concurra causa discriminatoria, la opción por la indemnización o readmisión corresponde a éste, y no al empresario.

La diferente opción interpretativa tenía una consecuencia fundamental: si se trataba del reconocimiento de un supuesto de discriminación era preciso que la trabajadora aportase indicios de que el empresario conocía la situación de embarazo; por el contrario, si el legislador había querido otorgar un plus de protección a las trabajadoras embarazadas configurando un supuesto de "nulidad objetivada", bastaba con que se diese el supuesto de hecho, con independencia de que el empresario tuviese o no conocimiento del embarazo y de su intencionalidad discriminatoria, por lo que, acreditada la situación de embarazo, el cese debía ser calificado en todo caso como nulo.

El Tribunal Supremo analizó el problema en sus sentencias de 26 de marzo de 2006 (dos) y llegó a la conclusión de que el legislador había querido regular un supuesto especial de despido discriminatorio, siendo necesario que se acreditase que el empresario conocía o sospechaba la situación de embarazo. Se rechazaba así la tesis de la "nulidad objetiva". Esta postura, reiterada en ulteriores sentencias, tuvo que ser modificada al no ser compartida por el Tribunal Constitucional -STC 92/2008 y 124/2009- que entendió que el problema debía de enfocarse como un supuesto de "nulidad objetiva". Por ello, las STS de 17 de octubre de 2008 y otras posteriores rectificaron el criterio inicial del Tribunal Supremo, en consonancia con lo resuelto por el Tribunal Constitucional.

Pero, ¿era de aplicación esta doctrina a todos los supuestos de cese de las trabajadoras embarazadas? ¿Y si se trataba de un supuesto de extinción por la no superación del periodo de prueba?

Hay una serie de pactos típicos que se producen a la hora de concertar un contrato de trabajo. Precisamente por ser típicos es posible su regulación. Uno de ellos es el denominado "periodo de prueba". Mediante tal pacto, las partes acuerdan que durante dicho tiempo -normalmente entre dos y seis meses- se puede valorar su aptitud para el cumplimiento adecuado de lo pactado, de forma que si sus expectativas no se corresponden con la realidad pueden desistir del contrato, con el único límite de que la decisión extintiva no obedezca a una razón discriminatoria o a la violación de un derecho fundamental. Por lo tanto, durante el periodo de prueba el empresario puede extinguir el contrato si estima que el rendimiento subjetivo del trabajador no se corresponde con el pactado.

Ahora bien, como el cese por no superación del periodo de prueba tiene como límite la inexistencia de trato discriminatorio, es claro que si el empresario conoce la situación de embarazo y cesa a la trabajadora por tal razón, alegando rendimiento inadecuado, tal cese sería nulo.

Pero ¿y si el empresario no conoce la situación de embarazo?, ¿es posible aplicar en tales casos las garantías establecidas en el despido para las mujeres embarazadas? Si optásemos por una solución afirmativa el control judicial del cese sería mayor. En efecto, si aplicamos la doctrina de la "nulidad objetiva" deberíamos analizar si la causa alegada para justificar el cese es cierta -vgr. bajo rendimiento, etc.-, pues de no serlo, el cese debería ser calificado como nulo.

El Tribunal Supremo se ha enfrentado con el problema en su importante STS de 18 de abril de 2011, llegando a la conclusión de que la "nulidad objetiva" no es de aplicación a los supuestos de extinción del contrato durante el periodo de prueba.

En resumen, ¿cuál es el alcance de la protección de la mujer embarazada en supuestos de cese? En los despidos, salvo que se acredite por el empresario la concurrencia de justa causa -vgr. la mujer cometía hurtos, no asistía al trabajo sin causa justificada, etc., el cese será calificado como nulo, no sólo en los casos en los que exista discriminación sino también en aquellos otros en los que, no existiendo discriminación, el despido se produzca concurriendo situación de embarazo. Sin embargo, en los supuestos de desistimiento por no superación del periodo de prueba, el cese será calificado como nulo únicamente cuando concurra discriminación.