A valor de Mercado: Derivados financieros... a la deriva

Varios años dura ya la guerra que las entidades financieras mantienen en los Juzgados en relación con la validez y eficacia de algunos de los productos financieros derivados que comercializan. La batalla se libra en distintos escenarios y cada vez se cobra más víctimas.

Por un lado, en el frente de los Juzgados de Primera Instancia, Bancos y Cajas de Ahorros se enfrentan a un sinfín de reclamaciones deducidas por particulares a los que, con motivo de la firma de un préstamo hipotecario u otra operación de pasivo, se les persuadió para que contratasen un derivado para la cobertura del riesgo de tipo de interés. Permutas financieras (swaps), clips, floors, collars... la variedad de supuestos es considerable.

Algunas asociaciones de consumidores y usuarios (Ausbanc, Asuapedefin) han hecho de la lucha contra los productos financieros derivados la principal razón de su existencia. La panoplia de argumentos utilizados para oponerse a la validez de dichos contratos es de lo más imaginativa: nulidad del contrato por error o dolo, contravención de normas de disciplina bancaria relativas a la información precontractual o protección de los consumidores frente a cláusulas abusivas. Esporádicamente las reclamaciones se hacen valer también ante los Juzgados Mercantiles, invocándose aquí la normativa sobre condiciones generales de la contratación (clausulados "ilegibles, ambiguos, oscuros o incomprensibles").

Hace unos meses, en el curso de una jornada de formación, mostré en una diapositiva un fragmento del texto literal extraído de un contrato de swap. Formaban parte de la mesa de ponentes un Catedrático de Derecho Mercantil, un experto Censor Jurado de Cuentas y quien escribe estas líneas. Ninguno de los tres entendíamos el significado del párrafo en cuestión. Se les preguntó al resto de asistentes al curso, en su inmensa mayoría Titulados Mercantiles, Abogados, Economistas y Administradores Concursales, sin que nadie supiera dar razón de lo que allí se leía. Sobran comentarios.

El otro gran frente de la guerra

Pero no voy a hablarles más de esta problemática. Hoy he venido a darles el parte de guerra del otro gran frente: el concursal. Soy consciente de que para los no versados, hablar de "la calificación del crédito derivado de un contrato de swap en el concurso de acreedores" tiene evocaciones absolutamente esotéricas. Para que se hagan una idea, en el reciente concurso de una importante constructora, el informe de la Administración Concursal refleja una deuda por este tipo de productos cercana a los 600 millones de euros. No parece un tema trivial saber si el acreedor al que se le debe tan monstruosa cantidad cobrará antes o después del fisco, de los trabajadores o de los proveedores.

Intentando simplificar la contienda, la batalla que aquí se libra por las entidades financieras pretende conseguir que las liquidaciones finales de los contratos de derivados practicadas con posterioridad a la declaración de concurso (el denominado "close-out netting") sean calificadas como créditos contra la masa (para los no entendidos, la posición más privilegiada de la que puede disfrutar un acreedor, por delante en la mayoría de los casos incluso de la Hacienda Pública, de los créditos salariales, etc.).

Desde la pionera Sentencia dictada por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Barcelona en fecha 19 de noviembre de 2008 en que se negaba tal calificación y se tomaba partido por la de crédito ordinario (explicado de forma sencilla: sin ningún privilegio), la situación para los derivados financieros ha ido paulatinamente empeorando en el orden concursal, quizás al alimón de la creciente mala fama entre los consumidores particulares.

Hasta tal punto la situación ha devenido crítica para los swaps ante los Juzgados Mercantiles que ya abundan las resoluciones en que, apelándose a distintos argumentos, se llega a acoger para la liquidación final la calificación de crédito subordinado (tras la estela de otra controvertida resolución dictada en Barcelona: en este caso, la Sentencia del Juzgado Mercantil núm. 4, de 28 de septiembre de 2009).

Dicha calificación supone la absoluta postergación en orden al cobro y la práctica pérdida de cualquier posibilidad de que este último se produzca. Una sentencia muy reciente, dictada el 9 de febrero de 2011 por la prestigiosa Sección 15ª Especializada Mercantil de la Audiencia Provincial de Barcelona, ha retomado la vía intermedia, confirmando la juiciosa calificación del Juez de instancia del saldo del swap como crédito ordinario.

Artículo 16 del Real Decreto Ley 5/2005

Pues bien, el 8 de abril de 2011 el Boletín Oficial de las Cortes Generales ha publicado la aprobación definitiva por el Congreso de una nueva redacción para el artículo 16 del Real Decreto Ley 5/2005, que justamente regula la situación de los productos financieros derivados en los procedimientos de insolvencia. De una lectura rápida del texto aprobado, no parece que el tratamiento concursal de los swaps ante los Juzgados Mercantiles vaya a experimentar grandes mejoras. Es previsible que sigan aflorando casos de subordinación y lo que es más grave: se perpetúe una absoluta falta de seguridad jurídica. Es curioso que la Comisión General de Codificación, que ha dedicado más de un año a la "Gran Reforma Concursal", no haya hecho la menor alusión a esta problemática en el Proyecto de Ley aprobado por el Gobierno el pasado 18 de marzo y que la situación de los derivados financieros venga modificada, con cierta dosis de "nocturnidad", a través de un cambio inapreciable en una disposición extravagante y de calidad técnica muy discutible.

Sería deseable que el Legislador concretase con prístina nitidez en una norma (cuya formulación no parece ser tan difícil) cuándo los créditos derivados de un contrato de permuta financiera u otro derivado deben calificarse en el concurso como crédito contra la masa, ordinario o subordinado. Mientras esa clarificación del texto legal no se produzca, el riesgo de las entidades financieras de verse, con o sin justicia, postergadas en el reconocimiento de sus créditos aumenta.

Con la legislación vigente y la jurisprudencia interpretativa que ya ha recaído, en tanto no se produzca un decidido cambio legal, la situación de los productos financieros derivados en el concurso seguirá así, como su propio nombre indica... a la deriva.