Es ilegal el rescate de acciones en una anónima por cambios de titularidad en la adquiriente
El Supremo concluye que este tipo de cláusulas tiene carácter personalista, lo que no se identifica con el espíritu de la sociedad anónima. Sin embargo, la cuestión no está exenta de debate. En España, la mayor parte de estas empresas cuentan con cláusulas limitativas a la transmisión de acciones. En este fallo, un voto particular pide mayor flexibilidad.
Es ilegal la cláusula estatuaria de una sociedad anónima en la que se reconozca un derecho de rescate que permita recuperar forzosamente las acciones transmitidas válidamente a otra sociedad en caso de que se altere la identidad de quienes ejercen el control sobre ésta.
Así lo declara esta sentencia del Tribunal Supremo, dictada por el magistrado ponente Marín Castán, que analiza las llamadas protecciones de segundo nivel en transmisiones indirectas de acciones, práctica que tiene como fin permitir la transmisión sin restricciones a favor de ciertas sociedades y, a la vez, evitar que mediante la transmisión de las acciones de la sociedad holding -o su aportación a otras sociedades vía liquidación, fusión o escisión- "puedan burlarse por los terceros beneficiarios las limitaciones impuestas a la libre transmisibilidad impuestas a tales sociedades en el momento de su adquisición".
Si bien en este caso el Supremo tumba la pretensión de una sociedad de imponer este requisito -al considerar que esta práctica es "personalista" y no se corresponde con el carácter abierto de la sociedad anónima-, la cuestión no está exenta de debate.
Y es que, tal y como expresa el voto particular emitido en este fallo, emitido por el magistrado Gimeno-Bayón Cobos, "la mayor parte de sociedades anónimas españolas son sociedades cuyos estatutos contienen cláusulas limitativas de la libre transmisibilidad de las acciones", por lo que no reconocer en ciertos casos la licitud de estas prácticas no se corresponde con la realidad empresarial.
Cláusula "personalista"
El artículo debatido, en concreto, pretendía instaurar un derecho de rescate tanto por pérdida de control por transmisiones inter vivos de las acciones, si con ello se producía la pérdida de la posibilidad de ejercer una mayoría de al menos dos tercios, como por llegar a esa situación con motivo de fusiones o escisiones de las sociedades adquirientes, aclarando, además, que ese derecho no tendría límite temporal ni recogería excepción alguna. La sociedad entendía que ese derecho no menoscababa la libre transmisibilidad de las acciones, sino que imponía el cumplimiento de determinadas normas, tal y como también exigía respetar el resto de artículos.
El Supremo, en contra de ese criterio, asegura que la sociedad anónima es incompatible con una regulación que acentúe la prevalencia del elemento personal -la identificación de sus socios- hasta el punto de convertirla en una sociedad personalista. Reconoce, sin embargo, que la nueva Ley de Sociedades de Capital declara que el modelo subyacente de este tipo societario -según el cual ésta es esencialmente abierta, en contraposición con la de responsabilidad limitada, personalista- "no se corresponde con el modelo real", aunque también es cierto que, de momento, la norma deja para el futuro una regulación que refleje la realidad del mapa societario español. Apunta, además, que la propia exposición de motivos de la nueva Ley de Sociedades de Capital pronostica que la distinción entre sociedades se centrará más en diferenciar entre anónimas cotizadas y no cotizadas, en lugar de en una "rígida contraposición por razón de la forma social elegida".
En este sentido, Gimeno-Bayón Cobos asegura que el fallo emitido "introduce una excesiva rigidez de los tipos" y constriñe el principio de autonomía de la voluntad, en- tendiendo que es lícito establecer normas que impongan una restricción positiva dirigida a exigir que se mantengan las condiciones que permitieron a una sociedad su entrada como accionista, "con independencia de que el tipo escogido se ajuste o no a la estructura ideal de la sociedad anónima". Con ello, "en ningún modo se vulneran las previsiones imperativas contenidas en la Ley de Sociedades de Capital", afirma.
Además, analiza que esta excesiva rigidez puede llevar a lograr precisamente el efecto contrario al que se busca prohibiendo este tipo de preceptos, que es proteger el carácter abierto de la sociedad: si no se aceptan artículos como el debatido, lo más probable es que la empresa opte por suprimir totalmente en sus estatutos la posibilidad de la transmisión de segundo nivel de acciones a personas jurídicas -acción permitida por la ley-, lo que conllevaría, en definitiva, restringir más la libre transmisibilidad de los títulos. (TS, 10-01-2011)