Manga ancha en la nueva Ley del Comercio Minorista
El pasado martes, día 2 de marzo, se publicó en el BOE la Ley de Ordenación del Comercio Minorista , después de que el 18 de febrero el texto definitivo recibiera el visto bueno del Congreso con las enmiendas introducidas en su paso por el Senado.
Ésta es una de las leyes clave en el camino de la transposición de la Directiva europea de Servicios (2006/123/CE) y también una de las más polémicas. Llega justo después de que en el pasado mes de noviembre se aprobara la Ley española de Servicios 17/2009 (también conocida como Ley Paraguas), que incorpora la Directiva comunitaria al Derecho nacional; y en diciembre la denominada Ley Ómnibus ( Ley 25/2009), con la que se modifican diversas leyes para su adaptación a la nueva regulación de las actividades de servicios y su ejercicio.
La razón por la que se ha decidido abordar la nueva Ley de Comercio Minorista de forma independiente a las dos anteriormente citadas es, según se argumenta en el propio texto, "por la extraordinaria relevancia del sector de que se trata, más acusada si cabe en la actual coyuntura económica y por la complejidad de la distribución competencial en la materia".
Precisamente por ello ha sido necesaria una difícil negociación con las comunidades autónomas, que tienen transferidas las competencias en materia de comercio. Una negociación que al final se ha traducido en una aplicación light de la liberalización del comercio minorista.
Llega tarde
Si bien su aprobación ha supuesto un importante paso, la nueva Ley de Ordenación del Comercio Minorista llega a nuestro ordenamiento jurídico con un desfase de dos meses por encima de los plazos establecidos por la Unión Europea, que exigía la transposición completa de la Directiva antes del 28 de diciembre.
Sin embargo, esto no ha supuesto un grave problema en la práctica puesto que la mayoría de las comunidades autónomas (salvo Asturias, Aragón, Castilla la Mancha, Extremadura y Navarra) ya habían aprobado sus normas de adaptación a la Directiva.
El espíritu de la reforma de esta ley es adecuar la regulación comercial a las exigencias de supresión de trámites innecesarios y de simplificación de procedimientos administrativos en el otorgamiento de las autorizaciones pertinentes en materia de comercio .
Según recoge la Exposición de Motivos, se inspira en el principio de libertad de empresa y tiene por finalidad facilitar el libre establecimiento de servicios de distribución comercial y su ejercicio a través de los diferentes formatos comerciales, garantizando que las necesidades de los consumidores sean satisfechas adecuadamente. Al mismo tiempo, la ordenación toma como punto de partida la necesidad de que en el ámbito de la distribución se respete y garantice la libre competencia entre los distintos operadores comerciales en el contexto de una economía de mercado.
Excepciones a la liberalización
El artículo 6 de la Ley establece que, con carácter general, la instalación de establecimientos comerciales no estará sujeta a régimen de autorización. Esto supone que, en ningún caso podrán establecerse requisitos de naturaleza económica y, por ello, se suprimen los criterios económicos de otorgamiento de la autorización.
No obstante, el legislador ha decidido que las autoridades competentes puedan establecer un régimen de autorización administrativa para la instalación de establecimientos comerciales únicamente cuando esté justificado por razones imperiosas de interés general amparadas por la normativa de la Unión Europea y de acuerdo con requisitos de procedimientos que deberán justificarse de acuerdo con el principio de proporcionalidad.
El texto exige que los requisitos que se establezcan para el otorgamiento de estas autorizaciones deberán atender conjuntamente a criterios basados en razones imperiosas de interés general relacionadas con la distribución comercial, como son la protección del medio ambiente y el entorno urbano, la ordenación del territorio, la conservación del patrimonio histórico artístico y la protección de los consumidores entendida conforme a lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
Políticas medioambientales
Además, la Ley señala que, a la hora de someter a autorización administrativa la instalación de establecimientos comerciales, deberán tomarse en consideración los estudios de la doctrina científica, según la cual podría generar impacto ambiental y territorial la instalación y apertura de establecimientos comerciales a partir de los 2.500 metros cuadrados de superficie comercial.
Teniendo en cuenta la información técnica disponible sobre el impacto urbanístico y medioambiental de los distintos tipos de establecimientos comerciales, el legislador ha considerado que, aunque en general no resulte justificado el ejercicio de la potestad autorizatoria, la ley debe prever que, una vez garantizado el principio de proporcionalidad y el cumplimiento de otros criterios de buena regulación, puedan establecerse regímenes de autorización para establecimientos comerciales.
Manga ancha para las autonomías
Las excepciones planteadas por el texto final de la Ley a la eliminación de la licencia comercial previa, han llenado de escepticismo a quienes creían que realmente se daría un importante paso en la liberalización del comercio minorista. Por ello, no es de extrañar que todos los expertos consultados por elEconomista coincidan al manifestar sus cautelas en cuanto al éxito de una ley que queda, en gran medida, sometida al arbitrio de las comunidades autónomas.
Así, para Casto González-Páramo, counsel de Derecho Comunitario y de la Competencia del despacho de abogados Lovells, aunque resulta muy positivo que se haya eliminado la posibilidad de denegar la autorización por meras razones de índole económica, y que se hayan introducido los principios de proporcionalidad y no discriminación, "habrá que esperar para valorar si las autoridades de las comunidades autónomas, encargadas de implementar estas medidas, no optan por vaciarlas de contenido sustanciando sus políticas restrictivas en materia de apertura de nuevas superficies en alguna de las limitadas razones que la nueva regulación aun permite".
Las citadas razones imperiosas de interés general que contempla la nueva regulación como condición para exceptuar la liberalización total del establecimiento de comercios, se basan, según González-Páramo, en criterios muy generales que pueden dar bastante juego a las administraciones regionales y locales para impedir de facto la apertura de nuevos centros, a pesar de la desesperación de la posibilidad de accionar razones de interés puramente económico (como pueda ser la defensa del pequeño comercio en el territorio).
Señala este experto que, al parecer, la tendencia es que las Administraciones que están interesadas en evitar la apertura de nuevos centros lo harán en base a criterios de "ordenación del territorio" cuando se trata de comunidades autónomas (que tienen competencias para ello) o de "urbanismo" cuando se trate de ayuntamientos. De hecho, en el desarrollo de la nueva ley que algunas comunidades autónomas especialmente proteccionistas están haciendo, ya se atisba esta estrategia de argumentar razones de urbanismo u ordenación del territorio para encubrir lo que no son sino las tradicionales razones de índole económica.
No obstante, afirma González-Páramo que "es difícil decir cómo podía haberse evitado este efecto perverso, puesto que probablemente la única forma absolutamente segura habría sido la eliminación sin más de la licencia comercial, si bien se trata de un paso quizá demasiado grande que deberá esperar".
Noemi Blázquez, abogada de Uría Menéndez, coincide en que la indeterminación en los términos utilizados por el legislador estatal permite la pervivencia del régimen de licencia comercial. A su modo de ver, "el único cambio residirá en que la exigencia de licencia comercial pasará de justificarse en criterios económicos a basarse en las mencionadas razones imperiosas de interés general". Pero, "¿por qué las grandes superficies necesitan de una licencia específica cuando la protección del medio ambiente, la ordenación del territorio y demás razones imperiosas de interés general ya están cubiertas por las licencias municipales?, ¿qué les diferencia de otros equipamientos como, por ejemplo, tanatorios o instalaciones deportivas?", se pregunta esta especialista.
Pedro Callol, abogado experto en Derecho de la Competencia del bufete Roca Junyent, estima que la reforma legal no se encuentra exenta de riesgos en una materia tan sensible como es la de las autorizaciones para la apertura de centros comerciales. Recuerda que la entrada de nuevos operadores es esencial para disciplinar la competencia en cualquier sector y ciertamente lo es en el del comercio minorista .
Las comunidades autónomas pagan
"La nueva Ley , si bien pretende reducir el margen de discrecionalidad en materia de autorizaciones, lo cierto es que acaba dejando a las comunidades autónomas la última palabra sobre el particular", explica Callol. Algo que "puede no ser culpa de la Ley , sino del propio sistema autonómico y del relativo caos administrativo a que frecuentemente da lugar dicho sistema". Pero, en definitiva, según este abogado, se prevén, "posibles infracciones de la normativa comunitaria liberalizadora de los servicios".
En todo caso, resalta que "las buenas noticias son que (al menos en teoría) la nueva Ley arbitra un sistema por el que si España es condenada por el Tribunal de Luxemburgo por incumplimientos de la normativa comunitaria de servicios, el Estado podrá repetir a las comunidades autónomas responsables del incumplimiento".
Se refiere a la disposición adicional séptima, introducida en el apartado Trece de la Ley , según la cual cada comunidad autónoma será responsable frente al Estado de las sanciones que las instituciones europeas puedan imponerle como consecuencia de la incorrecta adaptación de la Directiva de Servicios por parte de las respectivas legislaciones autonómicas. Una medida que también se incluyó en la Ley Paraguas, tal y como recuerda Oriol Armengol, socio del Área de Comunitario y Competencia del bufete Pérez-Llorca.
En este sentido, Armengol cree que "no cabe descartar conflictos con las instituciones comunitarias por la transposición de la normativa autonómica en materia de regulación comercial". De hecho, señala que "solamente la Comunidad de Madrid ha procedido a eliminar el control autonómico para la implantación de grandes establecimientos comerciales".
Este experto hace hincapié en que el resto de comunidades autónomas que han procedido a adaptar su normativa "continúa manteniendo un férreo control de la instalación de establecimientos comerciales a través de la concesión de licencias comerciales autonómicas, o mediante la exigencia de informes preceptivos y vinculantes en materia de comercio en el marco de los expedientes municipales de licencias de obra y actividad para los grandes establecimientos comerciales".
Otros aspectos relevantes
Emilio Gómez, socio del área de Real Estate de Lovells, destaca, más al detalle, algunos aspectos de la Ley . Considera muy afortunado que la reforma de la Ley de Comercio Minorista acabe con el principio indeterminado de que la Administración pondere "la existencia, o no, de un equipamiento comercial adecuado en la zona afectada al emplazamiento". Este principio confería un gran margen de discrecionalidad a la hora de definir los parámetros de análisis y el propio proceso de otorgamiento de licencias comerciales.
Otra reforma relevante desde su punto de vista "es la exclusión de las ventas de excedentes de temporada o producción de la definición de "venta en saldos" a los efectos de la Ley . Esta modificación afecta a la actividad desarrollada en los "centros de fabricantes" (según la clasificación de la AECC) o también conocidos como outlets", explica.