¿Es aconsejable ejecutar una hipoteca inmobiliaria extrajudicialmente?

No cabe duda que uno de los efectos más visibles de la difícil situación económica que atraviesa nuestro país ha sido la incapacidad de empresas y particulares de hacer frente a la devolución de préstamos y créditos.

Ante esta situación, y existiendo en la financiación garantías que permitan al acreedor recuperar al menos parte de lo debido mediante la ejecución de tales garantías, es necesario analizar qué procedimiento es el más conveniente para que dicha ejecución se lleve a cabo de la forma más eficiente y rápida posible.

Acordarse de forma separada

En el caso de las hipotecas inmobiliarias, la duda se plantea entre proceder a la ejecución por vía judicial o notarial, dado que nuestro ordenamiento prevé ambos medios siempre y cuando se haya pactado expresamente y recogido así en la escritura de constitución de la hipoteca la posibilidad de acudir a la venta extrajudicial, que habrá de acordarse de forma separada respecto de las restantes estipulaciones.

Adicionalmente, y con carácter general, la venta judicial solo es posible para aquellas obligaciones cuya cuantía conste en el Registro de la Propiedad con anterioridad al inicio de la ejecución, salvo en lo que respecta a los intereses, que pueden ser variables.

Procedimiento notarial

El procedimiento extrajudicial de ejecución de una hipoteca inmobiliaria se tramita ante el Notario competente del lugar donde radique el inmueble hipotecado. Este procedimiento viene regulado en el Reglamento Hipotecario, sin que puedan las partes acordar un procedimiento diferente.

En principio, parece que a los efectos de evitar los inconvenientes derivados del colapso de la Administración de Justicia y puesto que en todo caso hay que someterse imperativamente al procedimiento que establece la ley, sería aconsejable optar por el procedimiento de venta extrajudicial.

No obstante, esta percepción inicial debe matizarse al analizar diversas cuestiones prácticas de este procedimiento.

Potestad vs. autoridad

La imperativdad de las normas que regulan la venta extrajudicial y la remisión a los trámites del procedimiento judicial que efectúan algunas de dichas normas inducen en ocasiones a confusión sobre la función del Notario en el procedimiento.

El Notario no tiene autoridad jurisdiccional. Su función es la de controlar que el procedimiento extrajudicial se efectúa conforme a lo establecido legalmente, pues la venta extrajudicial no es sino un pacto más de la escritura de constitución de la hipoteca , cuyo contenido viene predeterminado por la ley.

En consecuencia, en caso de que los interesados discrepen sobre alguna cuestión surgida durante la tramitación del procedimiento -pensemos no solo en acreedor y deudor, sino también en un hipotecante no deudor o en un tercero poseedor- cualquiera de ellos podrá reclamar judicialmente lo que a su derecho convenga.

La anterior situación implica, en nuestra opinión, 2 riesgos: la potencial suspensión del procedimiento si así lo estima el Juez y, en todo caso, la judicialización del procedimiento, que puede implicar que el Notario no pueda avanzar con los trámites establecidos en la ley ante el riesgo de vulnerar los derechos de alguno de los interesados.

Así, no parece muy aconsejable emprender esta vía si se tienen indicios de la existencia de terceros que quizá reclamen derechos sobre el bien hipotecado.

Terminación anticipada

El procedimiento de ejecución extrajudicial exige que el Notario requiera al deudor para que efectúe el pago en el plazo de 10 días, o en caso contrario, se procederá a la ejecución de los bienes hipotecados a su costa. Este requerimiento se efectuará en el domicilio del deudor que conste en el Registro de la Propiedad, y de no poder efectuarse, la ejecución deberá efectuarse por vía judicial.

En consecuencia, habrá de tenerse en cuenta la conveniencia o no de instar un procedimiento extrajudicial si tenemos la certeza de que, por las circunstancias del deudor, no se va a poder practicar el requerimiento de pago y por lo tanto no será posible concluir con éxito esta vía.

Desposesión

Una vez concluido el procedimiento de venta extrajudicial, y para el caso de que la posesión del inmueble no se entregue voluntariamente al adjudicatario, el Notario carece de facultades para efectuar o "forzar" dicha entrega, por lo que habrá de acudirse a la vía judicial para obtener la posesión del bien.

Lo anterior hace desaconsejable el procedimiento de venta extrajudicial, por ejemplo, en supuestos en los que se tiene la certeza de que en el inmueble existen ocupantes sin título válido o en el que puede preverse que la obtención de la posesión no será pacífica. Son muchas las ocasiones en las que finalmente es el acreedor el que se hace con la propiedad del bien hipotecado, por lo que aunque parezca que el riesgo de tener que acudir a la vía jurisdiccional para obtener la posesión del bien es un riesgo para el adjudicatario y no para el acreedor que insta la ejecución de la hipoteca , será necesario analizarlo cuando se prevea que, como resultado del procedimiento de venta, el bien hipotecado acabará en propiedad de quien solicita la ejecución.

Todo lo expuesto nos hace concluir que la venta extrajudicial es un procedimiento que conviene, casi exclusivamente, cuando del estado del bien hipotecado y de las circunstancias del deudor puede anticiparse que existen pocas incertidumbres sobre el éxito en la ejecución. En caso de que no pueda tenerse esta certeza, recomendamos llevar a acabo la ejecución mediante el procedimiento judicial.