Hacienda convierte en profesión de riesgo la administración concursal
- Aspac denuncia que la Aeat ha multiplicado la derivación...
- ...sobre los profesionales de la insolvencia por asuntos formales
Xavier Gil Pecharromán
La profesión de administrador concursal se ha convertido en una profesión de riesgo como consecuencia del incremento del número de derivaciones de responsabilidad realizadas por la Agencia Tributaria (Aeat), en las que culpabiliza a estos profesionales de la falta de cobro de las deudas que contrajo la concursada con Hacienda.
Estos profesionales se quejan de que en muchas ocasiones esos expedientes de derivación se fundamentan en elementos meramente formales, como pueden ser unos impresos rectificativos de IVA, que no se han podido presentar por falta de información, porque la empresa no le ha facilitado todos los datos necesarios. La Ley, no obstante, es tajante puesto que dice que todos los impuestos que no haya presentado la empresa los debe presentar el administrador concursal.
Pruebas diabólicas
Diego Comendador, presidente de la Asociación Profesional de Administradores Concursales (Aspac), explica que "nos encontramos con el dilema de inventarnos una declaración para cumplir con los plazos, lo cual sería aún peor, porque nos podrían acusar de falsificación de documento público, o no presentar el impuesto, con lo cual también pueden acusarnos".
Considera Comendador que se trata de "pruebas diabólicas, de imposible cumplimiento de una manera correcta. Es una presión inaguantable a la que estamos sometidos los administradores concursales. Hay muchos casos en que no tenemos información contable y el administrador social nos considera enemigos. Por eso pedimos comprensión a la Agencia Tributaria, porque no puede generalizar el mecanismo de responsabilidad. Hay que estudiar caso por caso y ver cuando hay negligencia, cuando realmente le causas perjuicio a la Aeat por actuación dolosa, caso en el que bien abierto estará el expediente. Los administradores concursales no podemos hacer milagros y a veces nos los piden".
La Agencia Tributaria entiende que, si a causa del proceso concursal, Hacienda resulta lesionada en su interés a cuenta de las decisiones que va tomando el Administrador a lo largo del concurso, éste deberá responder de dichas irregularidades.
En el colectivo existe el convencimiento de que muchas veces se deriva esta responsabilidad por temas de los que son completamente ajenos y sobre los que consideran que no se puede hacer más de lo que hacemos. Les derivan responsabilidad, incluso, cuando habiendo hecho las cosas en su momento tampoco hubiese podido cobrar Hacienda, por lo que la intervención del profesional no hubiese supuesto en ningún caso un perjuicio para Hacienda.
También, en la Cuarta Edición de la encuesta realizada por el Instituto de Economía de Barcelona (IEB) y el Registro de Economistas Asesores Fiscales (Reaf) del Consejo de Economistas. Estos profesionales consideran que es desproporcionado el número de derivaciones de responsabilidad tributaria y se muestran críticos con la aplicación normativa que ampara estos actos normativos.
La Aeat busca cobrar los créditos públicos que han quedado sin ser recaudados mediante la designación de un sustituto
Agustín Fernández, presidente del Reaf, afirma que "es necesario un ejercicio más racional de este instrumento administrativo mediante el análisis de cada caso". El problema, señala Fernández, es que "se trata de fallidos en procedimientos concursales en los que se está derivando la responsabilidad a los administradores societarios anteriores y, en cada vez más casos, a los administradores concursales. También, indica que "hay un incremento de estos procedimientos, que estamos siguiendo con un interés muy particular por el Consejo General de Economistas porque creemos que en algunas ocasiones el procedimiento seguido por la Agencia Tributaria no es el correcto".
Tanto en el caso de Aspac, como en el del Consejo de Economistas, lo que plantean es que se haga un análisis mucho más detallado y profundo de las causas antes del inicio del procedimiento y que no parezca que es una aplicación automática de ese procedimiento en el caso de un fallido. Por eso, ambas instituciones mantienen en la actualidad contactos con la Aeat para intentar reconducir la apertura de procedimientos.
Colaboradores del juez
Manifiesta Diego Comendador que "nosotros somos absolutamente colaboradores de la Agencia Tributaria. Estamos preocupados, pero muy preocupados, porque hemos notado en los últimos meses un incremento de la derivación de responsabilidad hacia los administradores concursales. De hecho, hemos tenido en los últimos días reuniones con los departamentos de Gestión y Recaudación de la Agencia Tributaria (Aeat)".
Por ello, explica que "también le decimos a la Aeat, que no nos pueden considerar como enemigos, que no somos los administradores de la compañía. Nuestros intereses son completamente distintos. Nosotros somos nombrados por un juez y estamos totalmente del lado del juez y de la Agencia, nunca del lado de la empresa. Por lo tanto, nunca nos pueden juzgar con los mismos artículos que se aplican a los administradores sociales".
Para Aspac las exigencias de la Agencia Tributaria son 'pruebas diabólicas' imposibles de cumplir
Y concluye el presidente de Aspac, que ahora habrá que esperar a que tome posesión el nuevo Gobierno para ver si se puede cambiar la ley para acabar con muchos agravios comparativos, al no distinguir entre administrador concursal y administrador social. Nuestro cometido está muy lejos del reservado al administrador social.
En la actualidad, es doctrina pacífica del TS la derivación de responsabilidad que corresponde a la Agencia Tributaria y no al juzgado del concurso y, además, que no es preciso que concluya el concurso que la Aeat pueda comenzar e, incluso, terminar- un procedimiento de derivación de responsabilidad contra el administrador concursal. Sobre la materia existe ya una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Respaldo jurisprudencial
Así, la Sala de conflictos jurisdiccionales, en sentencia de 14 de noviembre de 2022, reconoce la competencia de la Aeat para la apertura y tramitación de los expedientes de derivación de responsabilidad contra los administradores concursales por la venta de una unidad productiva en fase común de tramitación de un concurso de acreedores, aunque se haya llevado a cabo con el visto bueno y autorización del juez del concurso. En este caso se da la circunstancia de que se había abierto el expediente de derivación un año después de la firmeza de la resolución judicial en el procedimiento de insolvencia.
Hay 1.500 concursos con masa, uno cada 10 años para los 15.000 administradores de alta
Hasta la sentencia de 2022, se venía reconociendo por el TS la derivación subsidiaria de responsabilidad, regulada en el artículo 43 de la Ley General Tributaria (LGT), que establece que serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria: "Los integrantes de la administración concursal y los liquidadores de sociedades y entidades en general que no hubiesen realizado las gestiones necesarias para el íntegro cumplimiento de las obligaciones tributarias devengadas con anterioridad a dichas situaciones e imputables a los respectivos obligados tributarios. De las obligaciones tributarias y sanciones posteriores a dichas situaciones responderán como administradores cuando tengan atribuidas funciones de administración".
De esta forma, estamos ante un endurecimiento de la calificación por el reconocimiento de la posibilidad de que la Aeat pueda aplicar al administrador concursal el artículo 42.2.a) de la LGT, que establece que serán responsables solidarios: "Las que sean causantes o colaboren en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria".
El número total de procedimientos realizados por la Aeat en 2021 ascendió a 29.079, lo que supone un incremento del 8,7% sobre los 26.746 procedimientos llevados a cabo a lo largo de 2020.
Profesionalizar el sector
En la Disposición final decimotercera de la Ley 16/2022, por la que se reforma el texto refundido de la Ley Concursal, se establece como plazo máximo para la aprobación del Reglamento de la Administración Concursal el de seis meses desde la entrada en vigor de la Ley, es decir, hasta el 28 de marzo de 2023. El plazo ha caducado sin aprobación ni entrada en vigor y la convocatoria de elecciones generales para el 23 de julio parece augurar que se retrasará, al menos, hasta la próxima legislatura. El problema es que se ha actualizado el procedimiento, pero se ha dejado a los profesionales sin marco de actuación definido.
"A mí me consta que el Estatuto del Administrador Concursal estaba avanzado, hubo incluso una consulta pública y estábamos todos esperanzados de que, como muy tarde, en el mes de mayo saliese adelante el texto, pero mucho me temo y ojalá me equivoque, que, aunque el Gobierno está en plenas funciones no va a aprobarlo hasta después de la consulta electoral. Y es una pena porque ese Estatuto es fundamental para que el mundo de la insolvencia funcione", explica el presidente de Aspac.
Aspac aboga por seleccionar por experiencia y conocimiento a los profesionales que deben formar parte del colectivo
El colectivo clama porque se apruebe de una vez el Reglamento de la Administración Concursal para que se definan sus funciones profesionales, las responsabilidades y el acceso, las retribuciones, entre otros muchos aspectos, así como los parámetros que deberán ser empleados para dictaminar los salarios de los profesionales de la insolvencia y los números de procedimientos a los que puede acceder cada uno. La reforma concursal les hace responsables absolutos de los retrasos que se produzcan en los concursos, aunque no sean culpa suya, con elevadas sanciones y divide a los profesionales entre administradores concursales y expertos en reestructuraciones, sin definir tampoco su marco de actuación.
Diego Comendador estima que "no se puede tener al principal colectivo del mundo de la insolvencia como somos los administradores concursales y los expertos en reestructuraciones, desamparados sin ningún tipo de Estatuto, porque somos los principales actores del concurso, porque hacemos muchas cosas que ni en el juzgado constan. Y regular que haya buenos profesionales es fundamental, porque el número de acuerdos y cantidades recuperadas aumentan con la calidad del administrador concursal. Y no olvidemos que el mundo concursal afecta todos los años al 1% del PIB y a cerca de 50.000 trabajadores lo que redunda de una forma muy importante en la economía nacional".
En una encuesta realizada a comienzos de 2023 por esta entidad se refleja el convencimiento de sus asociados de que es necesario elaborar un sistema de acceso a la profesión, para determinar los salarios de los trabajadores, así como una supervisión de la actividad concursal. La encuesta, revela que el 100% de los encuestados opina que es importante contar con un filtro y el 73,5% apunta que dicho sistema de filtraje adecuado para acceder a la profesión debe ser un examen con dispensa por experiencia, igual para todos los candidatos.
Uno de los principales retos es el del acceso exigiendo que a estos profesionales se les exija unos conocimientos, una formación y una experiencia que solo una parte del colectivo posee.
En la actualidad, según datos del Colegio de Registradores, en torno al 70% de los concursos son procedimientos sin masa, en los que no interviene el administrador concursal, lo que deja un escaso margen para la designación de estos profesionales, puesto que anualmente hay en torno a 1.500 concursos que precisan la presencia de estos profesionales y para esos 1.500 concursos hay cerca de 15.000 administradores concursales dados de alta, lo que supone que de hacerse un nombramiento rotatoria, les correspondería uno cada diez años.
Mientras tanto, los miembros de Aspac y los del Registro del Consejo de Economistas, están obligados a mantener elevados estándares de formación, pero el resto del colectivo no está bajo estas disciplinas de experiencia y formación.
A este respecto, Diego Comendador comenta que "una buena parte de los que están en las listas ni tan siquiera se ha leído la Ley Concursal y se la leerán el día que les nombren, si el asunto les interesa, porque está habiendo un montón de nombramientos por los jueces que son rechazados por no ser concursos potentes, respondiendo que tengo mucho trabajo, ahora no puedo hacerlo porque tengo un viaje. Y todo eso es lo que tiene que cambiar el Estatuto. Es necesario profesionalizar la administración concursal. Y también a efectos de honorarios, que llevamos 20 años sin revisar el arancel, aunque eso no es lo más urgente para nosotros".
La aprobación de un Reglamento tuvo un precedente que no llegó a buen puerto en 2015, con un proyecto de Estatuto de la Administración Concursal, que recibió duras críticas porque se incluían muchas medidas que deberían formar parte de una ley y no en un simple decreto.
En su informe, el Consejo General del Poder Judicial, señaló al respecto, que "la norma merece una valoración general positiva, ya que se consagra la reclamada profesionalización del órgano de administración concursal, al tiempo que se incrementa la publicidad y transparencia en su configuración y se revisa el sistema retributivo para incentivar el trabajo efectiva y eficientemente realizado a medida en que se vaya realizando".
Sin embargo, consideró que "la regulación de las condiciones de acceso a la profesión de administrador concursal y los criterios de clasificación de los concursos en función de su tamaño, que entre otras cosas determinan quién puede ser designado para el cargo, deberían haberse incorporado a la Ley Concursal en lugar de desarrollarse mediante una norma de rango inferior, en la medida en que se trata de requisitos que afectan al ejercicio de la libertad de las personas".
Así, el Ministerio de Justicia abrió a fase de consulta pública previa para la elaboración de este texto reglamentario, para recoger las aportaciones de los colectivos y las personas interesadas en el procedimiento de insolvencia, que ahora ha quedado en puntos suspensivos.
Administrador y representantes
El Tribunal Supremo rechaza que pueda darse un trato distinto a quien ha ejercido como responsable tributario, administrador de la sociedad o representante de la misma. Así, brinda seguridad jurídica al afectado por una derivación de responsabilidad tributaria, al determinar que éste puede impugnar, en el recurso o reclamación contra el acuerdo de derivación de responsabilidad, las liquidaciones y sanciones objeto de la derivación de responsabilidad sin que quepa restringir o excepcionar dicha posibilidad si se ha sido el responsable tributario, administrador de la sociedad en el momento en que tuvo lugar el suceso que habilitó a que Hacienda reclamase su responsabilidad, o incluso si se ha intervenido como representante de la sociedad en la regularización tributaria que dio lugar a las liquidaciones y sanciones, prestando conformidad.
Es doctrina pacífica del TS que la derivación corresponde a la Aeat y no al juzgado del concurso
Así, lo determina el Tribunal Supremo, en sentencia de 16 de marzo de 2023, de la que es ponente el magistrado Berberoff Ayuda, en la que se establece que la impugnación de las liquidaciones y sanciones derivadas resulta posible, tanto por razones de forma o fondo, aun cuando estas ya hubiesen sido analizadas en la vía económico-administrativa o judicial por resoluciones firmes a instancias de los obligados principales.