El Supremo suspende el pago del impuesto catalán sobre los 'híper'

El Tribunal Supremo (TS) ha suspendido la liquidación a El Corte Inglés e Hipercor del Impuesto sobre Grandes Superficies de Cataluña (Igsca) a la espera de que se pronuncie sobre su legalidad la Justicia europea, al existir comunicaciones a España de 2014, por parte de la Comisión Europea (CE) y la Dirección General de Fiscalidad de la UE, en las que calificaban a dicha figura tributaria como incompatible con el ordenamiento europeo.

En dos sentencias, de 9 de diciembre de 2015, el Alto Tribunal estima la pretensión de ambas empresas y suspende cautelarmente el gravamen de la Junta de Finanzas de Cataluña en 2013, que ascendía a tres millones de euros, previa prestación de una garantía por los importes por los recurrentes.

Los establecimientos a los que afecta la suspensión son el Hipercor de Cornellá de Llobregat (1,4 millones de euros), y El Corte Inglés de Avenida Diagonal 617, de Barcelona (un millón de euros), y de avenida Francesc Maciá, de Sabadell (680.000 euros).

El hecho imponible del Igsca se basa en la utilización de grandes superficies - de más de 2.500 m2 - por parte de grandes establecimientos comerciales dedicados a la venta al por menor con fines comerciales, por razón del impacto que puede ocasionar al territorio, al medio ambiente y a la trama del comercio urbano de Cataluña.

El tipo de gravamen se establece en 17,429 euros por metro cuadrado. No obstante, la superficie de venta tiene coeficientes reductores para las zonas de aparcamiento y del 0.15 para una superficie de venta de 5.000 m²; del 0,25 hasta los 10.000 m2; y del 0,35 a partir de esa extensión. En la misma línea, se recogen.

'Apariencia de buen derecho'

El ponente de ambas sentencias, el magistrado Fernández Montalvo, dictamina que "no es la resolución de la pieza de suspensión cautelar el lugar indicado para enjuiciar de manera definitiva la legalidad de la actuación administrativa impugnada". No obstante, razona que la doctrina de la apariencia de buen derecho permite valorar la existencia del derecho con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a estos incidentes, sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, a los meros fines de la tutela cautelar.

En la actualidad, la jurisprudencia del TS admite el criterio de apariencia de buen derecho, entre otros, en supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; de existencia de una sentencia que anula el acto en una anterior instancia aunque no sea firme; de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz o, de modo muy excepcional, de prosperabilidad ostensible de la demanda.

Desde las sentencias Factortame y Zuckerfabrik, de 19 junio 1990 y 21 febrero 1991, respectivamente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Tjue) reconoce la competencia del juez nacional para suspender cautelarmente la ejecución de las leyes del país que estuvieran en contra del Derecho Europeo y, más aún de actos administrativos, si hay fundadas dudas sobre su validez. E incluso también adoptar medidas positivas frente a su aplicación.

Precedentes y recursos

De esta doctrina se deduce que, en aquellos casos en que el acto impugnado pueda estar en contradicción con el derecho europeo, el principio de primacía de dicho derecho sobre el interno permite al órgano jurisdiccional acordar una medida cautelar encaminada a suspender la aplicación del expresado acto o a garantizar la eficacia de la resolución que pueda dictarse.

Con fecha 20 de mayo de 2013, la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (Anged), interpuso ante la Dirección General de Mercado Interior y Servicios de la Comisión Europea, denuncia contra la legislación de seis comunidades autónomas (Cataluña, Principado de Asturias, Aragón Navarra, Canarias y La Rioja) por la que se aprueba el impuesto a los grandes establecimientos comerciales, al considerar que vulnera el derecho fundamental a la libertad de establecimiento previsto en el derecho europeo.

Este procedimiento sufrió una demora en su tramitación, a la espera de resolución por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del caso Hervis Sport, por tener ciertas analogías con la denuncia formulada, fallo emitido el 5 de febrero de 2014.

Una vez resuelto el caso, la Dirección General de Fiscalidad de la UE emitió una nota en la que se afirmaba, entre otros extremos, y como juicio previo, al Impuesto como una medida incompatible con el ordenamiento comunitario, contraria, concretamente, al régimen de ayudas de Estado.

La Sociedad también invocó el periculum mora -riesgo de pérdidas producido por el transcurso del tiempo-, preciso junto al de apariencia de buen derecho para adoptar medidas cautelares, ponderando los intereses concurrentes cuando el ofrecimiento de garantía suficiente, dada la materia, evita eventuales perjuicios a la Hacienda Pública, ha de concluirse que en el caso que nos ocupa concurrían los requisitos legalmente exigidos para haber accedido a la suspensión solicitada.