Nueva vía de escape para el socio minoritario

El pasado mes de diciembre entró en vigor la Ley 11/2018 que ha vuelto a modificar varios artículos de la Ley de Sociedades de Capital, esencialmente el famoso 348 bis. Esta nueva regulación da a los socios minoritarios el derecho de ejercitar la separación en aquellas empresas no cotizadas que decidan no repartir dividendo. Una medida que tiene como trasfondo garantizar el derecho a cobrar los beneficios y aportar cierta liquidez a sociedades que no cotizan en ningún mercado.

Sin embargo, apenas tres meses después la realidad empresarial ha vuelto a poner de manifiesto la polémica que envuelve esta normativa. Lo cierto es que dicho artículo ya fue muy debatido en su introducción inicial en octubre de 2011. Tras un periodo de vida de algo menos de nueve meses, fue objeto de dos suspensiones, que finalizaron el 31 de diciembre de 2016. Es más, habiendo transcurrido apenas dos años desde que recuperó su vigencia, el legislador ya ha considerado necesario modificar su redacción con el fin de incluir determinadas situaciones no contempladas en la redacción inicial y que, sin embargo, han sido tratadas en diversos pronunciamientos tanto de tribunales como de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

En este sentido, la nueva redacción del artículo introduce numerosas novedades: la posibilidad de excluir o modificar vía estatutos este derecho de separación; la delimitación y aclaración del supuesto de hecho que da lugar al nacimiento del derecho de separación (por ejemplo, los beneficios legalmente distribuibles obtenidos durante el ejercicio anterior, la exigencia del umbral del 25% de los beneficios repartibles y la de haber obtenido beneficios en los tres ejercicios anteriores). También se incluyen nuevos parámetros aplicables a sociedades dominantes de grupos que formulen cuentas consolidadas; o se excluyen determinados supuestos en los que su encaje resultaba un inconveniente, como es el caso de las sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación o sociedades en concurso de acreedores.

Son muchas las novedades pero, de entre todas, una de las más destacables es la creación de una nueva causa legal de separación adicional a las expresamente reconocidas en el artículo 346 LSC. Dicha causa es la que puede invocar el socio que no haya votado a favor de la supresión o modificación en estatutos del derecho de separación por falta de reparto de dividendos, permitiéndose de esta manera a la Junta general adoptar dicha modificación estatutaria sin unanimidad.

No obstante, y peso a todo ello, todavía han quedado algunas cuestiones sin resolver en relación con la aplicación práctica de esta nueva causa de separación. Dichas dudas surgen porque el legislador no ha incluido esta nueva causa de separación dentro de las enumeradas en el artículo 346 LSC, ni existe remisión alguna al procedimiento para el ejercicio del derecho de separación que recoge el artículo 348. Lo anterior nos lleva a plantearnos cuestiones tales como si el acuerdo de modificación estatutaria del que nace el derecho de separación debe publicarse en el Borme o notificarse individualmente a cada socio que no hubiera votado a favor, en su caso, o cuál es el plazo que tiene el socio para poder ejercitar su derecho de separación.

A falta de mención específica sobre las cuestiones anteriores y a tenor de lo dispuesto en el artículo 206 del Reglamento del Registro Mercantil, resulta conveniente optar por comunicar individualmente a los socios que no votaron a favor del acuerdo de supresión o modificación en estatutos del derecho de separación (o publicación del acuerdo en el Borme) y conceder, para su ejercicio, un plazo de un mes desde la recepción de la comunicación por parte del socio (o desde la publicación en su caso), siguiendo lo dispuesto en el artículo 348 LSC. Esta parece ser que fue la intención del legislador, siendo recomendable, en aras a evitar otras posibles interpretaciones, que dicho procedimiento sea aclarado aprovechando una futura enmienda del texto normativo.