E l actual sistema de transmisión patrimonial actúa en contra de los intereses a los implicados en la sucesión de empresa ya que ésta reclama continuidad en la propiedad y en el gobierno y aconseja designar un sucesor único que evite la dispersión de la riqueza. Por este motivo, señaló esta pasada semana el notario de Cádiz Íñigo Fernández de Córdova Claros que el derecho societario está compitiendo con el civil "para eludir las normas imperativas de carácter tributario, como es el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones y de carácter civil". En este último caso se encuentra incluida la prohibición de pactos sucesorios (acuerdos previos al fallecimiento), la colación (llevar al patrimonio hereditario las operaciones de transmisión de bienes realizadas por el causante, antes de su muerte) y la reducción (mengua de lo heredado en beneficio de quien teniendo derecho a la legítima ha quedado por debajo de ella). El testamento pierde apoyo En los últimos años el testamento ha dejado de monopolizar las disposiciones mortis causa en beneficio del contrato de sociedad, la cuenta bancaria indistinta, la renta vitalicia, los planes de pensiones, el mandato, el depósito post mortem, los pactos sucesorios, la fundación, el trust con finalidad sucesoria, el contrato a favor de tercero, del seguro de vida y otras muchas operaciones más. Así, por ejemplo, pueden darse ejemplos como el de don Níspero, que designó como beneficiaria de su seguro de vida, por importe de tres millones de euros, a su futura esposa Fresa. Esta atribución sólo sucedería si previamente Fresa renuncia a la herencia de Níspero. Si no fuese así, el beneficiario del seguro sería Pomelo, único hijo del primer matrimonio de Níspero. Según se puso de manifiesto durante la jornada de clausura del XI Congreso Notarial, celebrado en la Toja (Pontevedra), la estructuración patrimonial constituye la respuesta a problemas de muy diversa índole, como son la protección patrimonial de terceros, la autoprotección patrimonial ante situaciones sobrevenidas de insolvencia o de pérdida de la capacidad de gestión y disposición de bienes comunes en situaciones de convivencia, preparación para la transmisión sucesoria de un patrimonio, canalización del ahorro o la inversión y, en general, la afectación de bienes a un determinado fin de índole bien de carácter general o bien particular. A este respecto, el notario de La Coruña Víctor Peón Rama explicó que en el derecho comparado todos estos fines gozan de protección jurídica a través de diversas figuras legales, destacando especialmente el llamado trust anglosajón por su flexibilidad y capacidad de adaptación a cada caso concreto. La figura del 'trust' anglosajón El Trust es el término que se utilizan en los países de derecho anglosajón (commom law), como Estados Unidos y el Reino Unido, para referirse a cualquier transmisión de bienes realizada por su propietario a otra persona de su confianza para que los gestione de acuerdo con sus instrucciones, bien en beneficio suyo, en el de otra persona o en el de un grupo de ellas. La ventaja fundamental del trust es que sus bienes constituyen un fondo separado y no son parte del patrimonio fiduciario (el del encargado de la administración del fondo), de tal forma que los acreedores de éste último no pueden actuar contra el trust, ni mediante embargos ni a través de procedimientos concursales. A este respecto, el catedrático de Derecho Civil, Sergio Cámara, comentó que "ha habido infinidad de cambios sociales que hacen agudizar en los despachos notariales la imaginación jurídica para conseguir mecanismos de transmisión y gestión más eficaces que los tipificados en la normativa española". En este sentido, habló de "una carrera por regular el trust para que evitar la deslocalización en busca de mecanismos venidos de fuera con ley foránea". El catedrático se posicionó a favor de la regulación del trust en España para la obtención de una mayor protección de los menores y mayores, para garantizar el pago de pensiones o alimentos, para el régimen matrimonial de las parejas de hecho o para la transmisión de la empresa familiar. Aunque Cámara advirtió de que existen obstáculos de tipo dogmático y límites infranqueables para su regulación en España. Sin embargo, sí que existe una figura de trust, pero con un alcance muy limitado, que se contiene en el artículo 1.1 de la Ley de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad, y también se regula otra figura de características similares en el artículo 227.2 del Código Civil de Cataluña. A pesar de los recelos que plantea esta figura, Peón también se mostró partidario del trust y defendió la posibilidad de constituir un derecho real sobre la cosa ajena que atribuya a su titular el poder de administrar sobre el bien del constituyente. Y en esta misma línea apuntó la posibilidad de configurar un patrimonio de seguridad, separado del patrimonio general, por la vía del derecho real atípico de protección patrimonial o de garantía inversa. El notario de Vigo Jaime Romero Costas, por su parte, apuntó que con el trust estaríamos ante "una especie de herencia yacente pendiente de designación de titular o simplemente de que se produzca el hecho o se cumpla la condición que permita al beneficiario recibir dicho patrimonio autónomo, que se regirá por las instrucciones dictadas por el comitente del fondo". A este respecto, Peón defendió que se pueden configurar patrimonios autónomos no sólo en los casos en que la ley lo establece sino a través de la autonomía de la voluntad, mediante estructuras obligacionales sino especialmente mediante modificaciones jurídico-reales en los bienes. La prohibición está compuesta por mandatos distintos: no cabe ningún tipo de renuncia anticipada a la legítima y, por otro lado, es nulo todo contrato entre el causante y los legitimarios en materia de legítima. Se entiende que el objeto de la prohibición es el contenido patrimonial de la legítima y no la condición personal del legitimario. Además, no cabe entender que incluya el tercio de mejora, puesto que el legitimario no dispone de una expectativa cierta sobre dicha porción de la herencia, a diferencia de lo que ocurre con la legítima estricta. En cuanto a los efectos de la prohibición, el artículo 816 establece que la renuncia o las transacciones llevadas a cabo sobre la legítima futura reciben la sanción de nulidad de pleno derecho o nulidad absoluta por constituir un negocio jurídico contrario a una norma. Resulta, por tanto, apreciable de oficio o a instancia de cualquiera, imprescriptible, con efectos de nulidad retroactivos al momento en que se celebró la renuncia o transacción. Finalmente, el legitimario esta obligado a efectuar la colación lo que hubiese recibido por la renuncia o transacción. En ese caso, la atribución recibida por el legitimario resulta anulada y se estima que ha supuesto un enriquecimiento injusto si además tiene que recibir, íntegra y aparte, toda la legitima. La transmisión de la empresa Fernández de Córdova destacó que "el Derecho Civil ha limitado los incentivos para la transmisión mortis causa" y es la jubilación del empresario el principal motivo de la transmisión. Incluso, la tributación efectiva en la transmisión gratuita de participaciones en entidades se ha visto reducida por la aplicación de las reducciones en la base imponible previstas en la Ley 29/1987 del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (ISD) por las mejoras introducidas por las comunidades autónomas en virtud de sus competencias normativas y por las recientes bonificaciones y reducciones introducidas en la cuota del Impuesto por la práctica totalidad de las comunidades que comportan casi la total desaparición de la tributación en las herencias y en las donaciones, no sólo de las participaciones empresariales sino del conjunto de todos los bienes adquiridos en una transmisión mortis causa o inter vivos. En el caso de la transmisión mortis causa de participaciones superiores al 5 por ciento del capital de entidades que realicen actividades económicas está bonificada con una reducción de la base imponible de entre el 95 y el 99 por ciento. Si no existen descendientes la reducción se aplica a ascendientes y colaterales hasta el tercer grado. Esta misma reducción es aplicable a la transmisión por donación para mayores de 65 años o en situación de absoluta o gran invalidez, y hubiese ejercido funciones directivas en la sociedad, no patrimonial, y sus retribuciones supusiesen el 50 por ciento de sus rentas de trabajo. El beneficio fiscal por estos tipos de transmisiones patrimoniales no exigen la transmisión del control de la empresa. 'Il Patto di famiglia' La Ley de 14 de febrero de 2006 modificó el Código civil italiano introduciendo la posibilidad de celebrar el patto di famiglia (pacto de familia) en un derecho que, también después de la reforma, mantiene la prohibición genérica de celebrar pactos sucesorios. Su inclusión en el Codice Civile da la posibilidad de disponer de bienes y transmitirlos mortis causa en vida. Se trata de una excepción a la regla general de la nulidad de los pactos sobre la sucesión futura que sigue proclamando el artículo 458. Así, con el añadido de una sencilla frase en el texto anterior a la reforma del precepto y con la adición de los apartados bis a octies en el artículo 768. Los legitimarios que no sean elegidos para recibir el patrimonio empresarial tienen derecho a su legítima que viene a ser una deuda de valor teniendo en cuenta el patrimonio del empresario en ese momento. En definitiva, que aún está por hacer la ley que produzca efectos como los alcanzados en el derecho italiano, al igual que ocurre con la abolición de los pactos sucesorios para tratar de conservar la empresa. No obstante, existen fórmulas jurídicas, que mediante la expedición de documento público pueden servir para realizar la transmisión de la empresa tanto inter vivos como mortis causa e, incluso, separar la propiedad del control de la empresa. Transmisión 'inter vivos' Destacó Fernández de Córdova la posibilidad de recurrir al acuerdo de aumento de capital social, para con gratuidad plana o menos plena, "dar entrada a los suyos, a alguno de los suyos, o a un tercero, en el patrimonio empresarial o acrecentar esa participación". Esta operación se puede realizar mediante la donación de acciones, participaciones sociales o cuotas de socio. También, con la donación del derecho de preferencia nacido a raíz de un acuerdo de aumento de capital con contravalor de aportaciones dinerarias, regulado por el artículo 306 de la Ley de Sociedades de Capital; y, finalmente, a través de la donación del derecho de asignación gratuita nacido del acuerdo de aumento de capital con contravalor de reservas. El aumento de capital permite una eventual transferencia patrimonial desde el socio antiguo al nuevo, porque dado el derecho de preferencia, no existe obligación de emitir las acciones o participaciones por su valor o precio real, puesto que el socio puede siempre adquirir las nuevas acciones o aportaciones en el ejercicio de su derecho de preferencia. "Basta emitir a la par, sin prima de emisión", explicó Fernández de Cordova. En estos casos, el socio minoritario que no acude a la ampliación no puede pretender una degradación injustificada de su participación alegando que la emisión no lo fue por el valor real, como destacan la sentencias del Tribunal Supremo, de 4 de mayo de 1994, 4 de marzo de 2000 y 30 de enero de 2001. También recordó Fernández Córdova que la jurisprudencia tributaria ha equiparado la caducidad del derecho de preferencia con la renuncia expresa al mismo como atribución patrimonial sujeta al ISD. El patriarca de la empresa familiar puede también utilizar la estructura societaria para seguir transmitiendo riqueza a través de los dividendos encubiertos. El transmitente, en estos casos no es el empresario, sino la sociedad misma, ya que la transmisión no se hace mediante participaciones o cuotas de socio, sino de recursos sociales. "En este caso no de trata del reparto de dividendos adoptado por la junta general de la sociedad, sino a través de expedientes que, de espaldas a ese acuerdo, provocan un efecto análogo de transmisión patrimonial", señaló el notario gaditano. Entre estos dividendos encubiertos se pueden incluir la retribución del cargo de administrador; percepción de doble retribución, por el desempeño del cargo de administrador y por la realización de tareas de gerencia u otras análogas; contratación profesional; cobro de prestaciones accesorias; uso de los activos o acceso a los servicios sociales sin contraprestación; transacciones entre la sociedad y el socio no ajustadas al valor normal de mercado , incluidos en particular los préstamos sin interés o condiciones de tipo no ajustadas a él y otros muchos más. Transmisión 'Post Mortem' El derecho societario pone a disposición del patriarca de la sociedad familiar puede incluir cláusulas por las cuales sus herederos habrán de recibir el valor del patrimonio que les corresponda, pero no éste. Entre ellas están las de rescate; las que sujetan a autorización o condición la transmisión; las que imponen la amortización forzosa de la acción o participación; las que convierten la muerte del socio en causa de disolución social; y la liquidación a los sucesores del valor de la participación. Otra posibilidad que se le plantea al empresario es la separación de la propiedad y de la gestión. Entre estas medidas se pueden incluir el nombramiento de un administrador suplente, de un representante de la comunidad hereditaria para el ejercicio de los derechos sociales o recurrir a los pactos parasociales sobre gobernanza empresarial. Elección de la ley de sucesión La inseguridad jurídica que plantean hoy en día las herencias que superan las fronteras españolas se evitaría aplicando el criterio de la propuesta de Reglamento del Parlamento y del Consejo Europeo que admite de manera bastante amplia la libertad de elección de la norma aplicable. Sobre este asunto, Marcelino Estévez Fernández, notario de Santiago de Compostela, concluyó que sería decisivo "contar con una norma nacional específica para toda España, que permitiera elegir la ley común o foral, correspondiente a la residencia o regionalidad de origen del ciudadano".