El TJUE declara que es legal 'hackear' consolas "en ciertas circunstancias"

La práctica de "eludir el sistema de protección de una consola para videojuegos", o lo que es lo mismo, hackearla para poder utilizar en ellas otros dispositivos no autorizados, puede ser legal "en ciertas circunstancias", según acaba de declarar el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Las web de enlaces serán delito con el nuevo Código Penal.

En una sentencia hecha pública hoy, el Tribunal asegura que la protección jurídica que otorga la Directiva relativa a la armonización de los derechos de autor "únicamente abarca las medidas tecnológicas destinadas a impedir o eliminar los actos de reproducción, comunicación, puesta a disposición del público o distribución de las obras no autorizadas por el titular de los derechos de autor  [por ejemplo, copias ilegales de videojuegos] para los que se exige su autorización". No ocurre lo mismo con los usos personales de películas, vídeos y ficheros MP3 en las consolas, cuando estos softwares no constituyan copias ilegales de videojuego.

Así, la protección jurídica de la Directiva "debe respetar el principio de proporcionalidad, sin prohibir aquellos dispositivos o actividades cuyo empleo o finalidad comercial principal persiga objetivos distintos al de eludir la protección técnica con fines ilícitos".

Consolas modificadas por la vendedora

Se trata, en concreto, de un fallo relativo a un litigio entre Nintendo y la tienda de informática PC Box Italia. Nintendo comercializa dos tipos de sistemas para videojuegos: las consolas portátiles DS y las consolas fijas Wii, e instala un sistema de reconocimiento en las consolas y un código encriptado en el soporte del videojuego, lo que impide el uso de copias ilegales de videojuegos. Estas medidas tecnológicas de protección impiden que los juegos sin código puedan funcionar en los aparatos Nintendo y que se usen en las consolas programas, juegos y, más genéricamente, contenidos multimedia distintos a los de Nintendo.

PC Box Italia, por su parte, comercializa las consolas originales de Nintendo con un software complementario constituido por aplicaciones de productores independientes (las homebrews), cuyo uso exige la instalación, en las propias consolas, de aparatos de PC Box Italia que eluden y desactivan las medidas tecnológicas de protección de las consolas.

Nintendo estima que el objetivo principal de los aparatos de PC Box Italia es eludir las medidas tecnológicas de protección de sus juegos. Sin embargo, PC Box Italia considera que la finalidad de Nintendo es impedir el uso de softwares independientes destinados a permitir la lectura de películas, vídeos y ficheros MP3 en las consolas, pese a que es los softwares no constituyen copias ilegales de videojuegos.

Ante esta controversia, el Tribunale di Milano (Tribunal de Milán, Italia), que conoce del litigio, solicitó al Tribunal de Justicia que aclarara el alcance de la protección jurídica que Nintendo puede invocar, con arreglo a la Directiva relativa a la armonización de los derechos de autor, para luchar contra la elusión de las medidas tecnológicas instaladas.

El TJUE 'pasa la pelota' al Tribunal de italiano

Como respuesta, el Tribunal de Justicia insta al tribunal remitente a comprobar si otras medidas de protección eficaces podrían provocar menos interferencias o limitaciones en las actividades de terceros, ofreciendo al mismo tiempo una protección comparable para los derechos del titular. A estos efectos, el tribunal remitente podrá tener en cuenta los costes de los distintos tipos de medidas tecnológicas, los aspectos técnicos y prácticos de su aplicación y la comparación de su eficacia respectiva en relación con la protección de los derechos del titular, ya que no es preciso que esta eficacia sea absoluta.

El Tribunal remitente puede examinar también si los aparatos de PC Box Italia se usan con frecuencia para la lectura de copias no autorizadas de juegos Nintendo en las consolas Nintendo, o bien si, por el contrario, se utilizan preferentemente para fines que no violen los derechos de autor.

¿Cómo actúan los jueces españoles?

En España, son muchas las sentencias que han considerado que la actividad de hackear videoconsolas resulta ilegal. Por ejemplo, la Audiencia Provincial de Cádiz condenó el pasado mes de agosto de 2013 a una tienda por la puesta en circulación de medios de sistemas para piratear videoconsolas.

El magistrado consideró que la instalación y la comercialización de esos chips, a pesar de que puedan tener otros usos legales como el incremento de las funciones de una videoconsola, provoca la desaparición del derecho de propiedad intelectual mediante la desprotección de programas. "Esta finalidad, y no otra, supone la razón de la adquisición del producto", apunta.

Sin embargo, no se trata de un criterio unánime: según la Asociación Española de Distribuidores y Editores de Software de  Entretenimiento (Adese), se han dictaminado anteriormente sentencias contradictorias a este respecto debido a la "ambigüedad del actual Código Penal acerca del carácter delictivo de estos dispositivos". Por ejemplo,el auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de Lugo, de 28 de diciembre de 2012, asegura que, "habida cuenta de que no obran en autos elementos que acrediten la especifidad técnica de los dispositivos como elemento del tipo del artículo 270.3 del Código Penal, procede el sobreseimiento".

Con todo, la Asociación también explica que son ya "once los fallos que confirman que la comercialización de dispositivos que vulneran las medidas de protección de las videoconsolas es un delito contra la propiedad intelectual, lo cual ratifica la necesidad de una modificación de la legislación en que se clarifique este aspecto en el Código Penal".

¿Cómo influirá la reforma del Código Penal?

La interpretación dada por el Tribunal de Justicia de la UE en este caso dista del espíritu de la reforma del Código Penal que prepara Justicia. En el texto, que aún no ha visto la luz y que incorpora penas más duras y nuevos delitos en materia de propiedad intelectual, se prevé castigar la práctica de hackear consolas en todo caso, incluso aunque se trate de la simple tenencia del 'chip'.

Así, el artículo 270.3 fija que se castigará con una pena de 6 meses a 3 años de prisión a quien, "quien fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio principalmente concebido, producido, adaptado o realizado para facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones". La redacción anterior exigía que este medio se hubiera creado "específicamente" para ello, por lo que, con la nueva redacción, el abanico de medios que constituirán delito se amplía considerablemente.

Se castigará con la misma pena a quien, "con ánimo de obtener un beneficio directo o ndirecto, con la finalidad de facilitar a terceros el acceso a un ejemplar de una obra literaria, artística o científica, o a su transformación, interpretación o ejecución artística, fijada en cualquier tipo de soporte o comunicado a través de cualquier medio, y sin autorización de los titulares de derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios, eluda o facilite la elusión de las medidas tecnológicas eficaces dispuestas para evitarlo".