Real Decreto-ley 4/2014 y refinanciaciones homologadas

Hace meses que, cuando abro los ojos por la mañana, me invade una gran ansiedad: ¿habrán modificado hoy la Ley Concursal? Tras un largo período inicial de vigencia del texto original (2003-2009), concretamente desde el año 2011 las reformas de la Ley Concursal (LC) se suceden a una velocidad cada vez más vertiginosa. Se diría incluso que el Legislador, cuando modifica la norma, ni siquiera dispone de un texto actualizado y consolidado de la versión anterior, como mi compañero Javier Yáñez ya les habrá explicado en relación con el nuevo artículo 71 bis.

La Disposición Adicional 4ª de la LC, dedicada a la homologación de los acuerdos de refinanciación, parece pensada para ilustrar una campaña de la Dirección General de Tráfico, con un lema parecido a: 'La velocidad se paga y cada vez más'.

De entrada, no termino de entender cómo, ocupando nada menos que cinco páginas del BOE, las previsiones sobre homologación de acuerdos de refinanciación se siguen manteniendo en esa ubicación de la norma. Salvo por el anhelo 'vintage' de seguir conservando el vínculo entre la Disposición Adicional 4ª de la LC y las refinanciaciones, ¿no respondería a una mejor técnica legislativa que toda la disciplina reguladora de esas operaciones hallara acomodo en el recién inaugurado Título X de la Ley Concursal, clasificada en distintos capítulos?

Pasemos al contenido de la norma. La reforma operada por la Ley 14/2013 supuso la desvinculación de las refinanciaciones homologadas judicialmente y las irrescindibles del artículo 71.6 (hoy 71 bis de la LC). De las exigencias de este último precepto, únicamente se mantenía la elevación a escritura pública y la designación del experto independiente: no se sabía si era preciso que este último hubiera emitido un informe favorable o no. Ya adelantábamos en esta columna que la consecuencia de que un acuerdo homologado judicialmente no cumpliera todos y cada uno de los requisitos del anterior artículo 71.6 de la LC era que ese acuerdo no estaba blindado frente a las acciones rescisorias concursales -lo que no significaba, como hemos repetido en incontables ocasiones, que fuera per se perjudicial y rescindible-.

El legislador vuelve a retocar los requisitos que hacen a una refinanciación irrescindible, pero cambia también el vínculo entre las refinanciaciones irrescindibles y las homologadas judicialmente: simplificando, todas las refinanciaciones homologadas judicialmente vuelven a ser irrescindibles. Para obtener la homologación, basta con que se cumplan una parte de los requisitos del nuevo artículo 71 bis y que el acuerdo venga respaldado por una mayoría específica del pasivo financiero -el 51 por ciento-. Los requerimientos del artículo 71 bis exigidos serán exclusivamente dos: 1) la ampliación significativa del crédito o la modificación o extinción de las obligaciones, con un plan de viabilidad que permita la continuidad de la empresa en el corto o medio plazo; 2) la certificación del auditor de la sociedad -o en su defecto, de uno designado por el Registro Mercantil- de que el acuerdo cuenta con el respaldo del pasivo necesario.

Suponiendo que en el texto anterior de la norma la exigencia de la designación de un experto independiente significara la necesidad de un informe favorable, ahora ese informe, completo y terminado, desaparece como requisito inexcusable para que la refinanciación pueda ser homologada judicialmente. El informe del experto independiente, que sigue apareciendo en el artículo 71 bis 4 de la LC, como ese pariente incómodo que el Legislador no sabe en qué mesa acomodar, pasa a ser potestativo y no se aclara bien qué añade en términos de irrescindibilidad ni tampoco de homologabilidad. La homologación judicial parece hacer desaparecer como por ensalmo cualquier tinte perjudicial del acuerdo y aquí viene la parte curiosa: para el juez Mercantil deviene tras esta reforma un acto más reglado y vacío de contenido que nunca.

En torno a la extensión de los efectos del acuerdo homologado a los acreedores disidentes y ausentes sin garantía real, los cambios introducidos son de gran calado y de extrema complejidad: a) si el acuerdo ha sido suscrito por el 60 por ciento del pasivo financiero, se extenderá sólo el efecto de espera y por un plazo máximo de 5 años; b) si el acuerdo ha sido suscrito por más del 75 por ciento de pasivo financiero, se extenderán: i) las esperas de hasta 10 años; ii) las quitas, sin límite alguno (!); iii) la conversión de deuda en acciones o participaciones de la deudora; iv) la conversión de deuda en préstamos participativos por un plazo máximo de diez años o bien en deuda subordinada; v) las cesiones de bienes o derechos a los acreedores. El legislador abandona ya con paso firme el principio de relatividad de los contratos cuando se trata de salvar una empresa, pero la nueva solución rebasa incluso con creces los límites al contenido del convenio del artículo 100 LC. Otra víctima en combate es el principio de identidad de la prestación: si el 75 por ciento de los acreedores financieros así lo quieren, los bancos díscolos tendrán que aceptar velis nolis inmuebles en lugar de dinero.

El trámite homologador experimenta cambios procesales -admisión a trámite por providencia y es el juez quien paraliza las ejecuciones singulares- y materiales -desaparece el tenebroso control del sacrificio patrimonial desproporcionado-. Otras decisiones cuestionables del texto anterior -la imposibilidad de apelar frente a la homologación con oposición- o directamente erróneas -la posibilidad de pedir el concurso necesario del deudor, previa declaración de incumplimiento del acuerdo- se mantienen. Por su extensión y complejidad tendremos que dejar también para mejor ocasión el comentario de las nuevas previsiones sobre cómputo de mayorías en las operaciones sindicadas y sobre afectación de los acreedores con garantía real.

Carl Schmitt, insigne constitucionalista alemán, acuñó en los años 30 del siglo XX el concepto de leyes de medidas (Massnahme-Gesetze), con las que se pretende resolver situaciones extremas de forma individual y no general, como la mentalidad racionalista considera en principio que sería función de la Ley. ¿Quiere el Gobierno con el RDL 4/2014 resolver una situación concreta? ¿Quizás una gran refinanciación en ciernes? ¿O una pluralidad de ellas? Chi lo sà. Me dirán que estoy paranoico, pero intuyo que la norma comentada se ha redactado con algún acuerdo de refinanciación sobre la mesa.

Por Carlos Nieto Delgado. Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid