El delito de cohecho internacional y los pagos de rutina

Hace 22 años, España, al igual que lo han hecho en diferentes momentos otros 43 países, ratificó el Convenio OCDE de Lucha contra la Corrupción de los Agentes Públicos Extranjeros, firmado originalmente en París en 1997.

La ratificación de este Convenio suponía, entre otras cosas, el compromiso de introducir en nuestro Código Penal normas capaces de combatir el soborno en las transacciones que se realizan fuera de nuestro país. Un aspecto de la lucha contra la corrupción tradicionalmente olvidado por la mayor parte de los Estados.

En consecuencia con los compromisos adquiridos, el art. 286 ter del Código Penal español, en la redacción que le dio la Ley Orgánica 1/2015 castiga a los que "mediante el ofrecimiento, promesa o concesión de cualquier beneficio o ventaja indebidos, pecuniarios o de otra clase, corrompieren o intentaren corromper, por sí o por persona interpuesta, a una autoridad o funcionario público en beneficio de estos o de un tercero, o atendieran sus solicitudes al respecto, con el fin de que actúen o se abstengan de actuar en relación con el ejercicio de funciones públicas para conseguir o conservar un contrato, negocio o cualquier otra ventaja competitiva en la realización de actividades económicas internacionales"

Además de severas penas de prisión se prevé para los responsables de este delito, la prohibición de contratar con el Sector Público, la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social, y también la prohibición de intervenir en transacciones comerciales de trascendencia pública por un período de siete a doce años.

Por otra parte, los artículos 31 bis, 31 ter y 288 del Código establecen la responsabilidad penal, acumulada a la de los autores materiales, de las personas jurídicas en cuyo interés hayan actuado éstos, con multas muy elevadas y con la posibilidad para el Tribunal de imponerles además, en función de la peligrosidad de la conducta, alguna o algunas de las penas interdictivas que señala el art. 33. 7 del Código, es decir, cierres, suspensiones de actividad, etc y también las prohibiciones anteriormente señaladas para las personas físicas.

Debe señalarse que el delito de cohecho internacional es de aquellos que, pese a cometerse normalmente en el extranjero, pueden ser juzgados en España. El artículo 23 n) de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece algunas excepciones al principio general de territorialidad de la Jurisdicción Penal, y entre ellas, se encuentra la competencia para el enjuiciamiento en España de este delito, siempre que sus hechos determinantes hayan sido cometidos por empleados, directivos, administradores, empresas con domicilio en España, o residentes españoles.

Por otra parte, como tales hechos delictivos cometidos en el extranjero, corresponde su conocimiento a la Audiencia Nacional. De hecho existen en la mencionada Audiencia un gran número de casos complejos de corrupción internacional, en avanzado estado de tramitación, aunque, hasta ahora, los juicios celebrados han sido escasos, por la dificultad inherente a la instrucción de estos hechos y por las dificultades que entraña conseguir la cooperación jurisdiccional de algunos países con estructuras judiciales débiles, o simplemente reacios a colaborar. En todo caso, es previsible que en los próximos dos o tres años concluyan y lleguen a celebrar juicio un elevado número de estas investigaciones.

Un problema interesante lo plantean los denominados pagos de rutina o de facilitación, es decir, los pequeños --o no tan pequeños-- pagos que son imprescindibles en determinados países para salir adelante en actos de mera rutina de cualquier actividad empresarial, como, por ejemplo, gestionar un simple permiso de trabajo, una autorización para realizar unas obras, etc. Estos pagos son una realidad imposible de ignorar y, sin ellos, ninguna empresa podría sobrevivir en estos mercados.

Desde el punto de vista jurídico penal, los pagos de rutina presentan una naturaleza diferente a las de los sobornos. Con el soborno, un operador pretende obtener una ventaja competitiva, algo a lo que, en principio, no tiene derecho. Sin embargo, los pagos de rutina se supone que se dirigen solamente a facilitar la realización de algo a lo que el empresario, o el simple ciudadano, tiene perfecto derecho. Se trata solo de comprar la diligencia del funcionario, para que cumpla con su deber y haga lo que tiene la obligación legal de hacer, para que ese derecho sea efectivo.

Pero, en realidad la distinción no deja de tener una gran dosis de voluntarismo. Es imposible no caer en la cuenta del sinnúmero de situaciones intermedias que se plantean en la práctica (por ejemplos, derechos discutibles del empresario o ciudadano, sujetos a un cierto margen de apreciación, por parte del funcionario, que exige/recibe el dinero). Sin embargo, es evidente que no se pueden poner puertas al campo, y que a corto y medio plazo, estos pagos son absolutamente imposibles de erradicar. El Convenio de la OCDE no obliga a tipificarlos como delito, aunque pide a los países firmantes del Convenio que luchen por su desaparición. De hecho, estos pagos no son deducibles fiscalmente para las empresas, como un gasto legítimo.

En todo caso, la rápida expansión mundial del compliance en los últimos años ha traído cambios importantes y un cierto aire nuevo en amplias zonas del mundo. Pero, entretanto, a los países de la OCDE les toca mantenerse en guardia.