Regulación del régimen aplicable al cómputo de la duración de los permisos por infortunios familiares

La reciente SAN 9/2024 (Rec. n.º 275/2023) ha sido dictada en un procedimiento de impugnación de convenios colectivos en el sector del contact-center. El objeto principal del proceso se centra en la nulidad del término "natural" contenido en el apartado 1º del art. 30 del III Convenio Colectivo del Sector del Contact Center, concretamente en sus letras b) y d), al defender que el cómputo en días naturales de los permisos que regula dicho art., resulta contrario a lo establecido en la Directiva 2019/1158, en el art. 37 del ET y la jurisprudencia que interpretada dicho artículo del ET. La parte demandada se opone por las razones que esgrime la propia sentencia, instando el Ministerio Fiscal la estimación de la demanda.

Vamos a realizar el escueto análisis de los permisos contenidos en las letras b) y d), del apartado 1º del art. 30 del III CC sectorial por separado.

En primer lugar, con relación al permiso contenido en la letra b) del artículo 30.1 del III CC debemos aclarar que reconoce a las personas trabajadoras un permiso de "tres días naturales en caso de accidente, enfermedad grave sin hospitalización u hospitalización, o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de pariente hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad, que serán disfrutados de forma continuada dentro de los diez días naturales, contados a partir del primer día laborable para la persona trabajadora en que se produzca el hecho causante, inclusive".

Ahora bien, la redacción actual del art. 37.3 b) del ET (modificada recientemente por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que traspone en nuestro ordenamiento la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores) establece un permiso de "cinco días por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado por consanguineidad o afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja a de hecho, así como de cualquier otra persona distinta de las anteriores, que conviva con la persona trabajadora en el mismo domicilio y que requiera el cuidado efectivo de aquella". Lo que debe hacer la Sala de la AN es dilucidar si la redacción del texto convencional respeta lo dispuesto en el art. 37.3.b) ET a la luz de la Directiva Comunitaria (no de la jurisprudencia). A este respeto, el art. 6 de la mencionada Directiva establece que "los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que cada trabajador tenga derecho a disfrutar de un permiso para cuidadores de cinco días laborables al año por trabajador".

Según, la AN, a pesar de que el art. 37.3.b) ET no habla de días hábiles, debe interpretarse así a raíz del texto literal de la Directiva 2019/1158 (y eso con independencia de que a la luz del convenio se pueda ampliar dicho permiso cuando fuera necesario el desplazamiento).

En segundo lugar, y con relación a lo dispuesto en la letra d) del artículo 30.1 del III CC sectorial se reconoce a las personas trabajadoras "dos días naturales en caso de fallecimiento, de pariente hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad; contados a partir del primer día laborable para la persona trabajadora en que se produzca el hecho causante".

Por su parte, el art. 37.3 b) bis ET determina la duración de "dos días por el fallecimiento del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo la persona trabajadora necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo se ampliará en dos días".

Esta nueva redacción del apartado b) del art. 37.3 ET no responde a la trasposición de la anterior Directiva y por tanto, se debe interpretar la adecuación del texto del Convenio al citado precepto a la luz de la consolidada jurisprudencia recaída en torno al art. 37 ET, que en apretada síntesis defiende que al tratarse de una norma de Derecho necesario, puede mejorar por CC, pero no empeorar (STS de 25 de enero de 2011 (Rec. 216/2019).

Dicha jurisprudencia mantiene que los permisos del art. 37.3 se deben computar en días hábiles, por varias razones: porque solo se pide permiso si se tiene que trabajar, sino no habría que pedirlo, (STS de 13 de febrero de 2018 (Rec. 266/2016); salvo previsión normativa en contrario (STS de 25 de enero de 2023 (Rec. 124/2021) y salvo que "el convenio colectivo, al establecer una mejora respecto de los permisos establecidos en el ET, acuerde que se disfrutan en días naturales" [STS de 7 de junio de 2023 (Rec. 280/2021)]".

Teniendo en cuenta la doctrina judicial expuesta, si comparamos el texto del art. 37.3.d) ET y el de la letra d) del art. 30.1 III CC, se pone de manifiesto (a juicio de la Sala) que no se introduce ninguna mejora, al recoger ambos un permiso de dos días en caso de fallecimiento de pariente hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Por ello, en este caso, también debe entenderse como días hábiles (salvo el supuesto de la necesidad de desplazamiento de la persona trabajadora que es la única que no considera nula), decretando la nulidad de los dos apartados del art. 30.1 III CC.

Ahora bien, esta sentencia plantea muchas incógnitas a las que estaremos muy pendientes, una de ellas, la dejo aquí planteada: el texto completo del art. 6 de la Directiva (UE) 2019/1158 es mucho más extenso: el permiso al que se refiere es anual, permite justificación (en muchos casos el permiso es muy superior a la contingencia, dándose el caso de reincorporación de la persona trabajadora causante el permiso pero continuando el familiar de permiso en su trabajo), y tiene un apartado 2 que permite que los Estados miembros distribuyan "los permisos para cuidadores sobre la base de períodos de un año, por persona necesitada de asistencia o apoyo, o por caso".

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Doctora en Derecho, técnico superior en Prevención de Riesgos Laborales y docente en la URJC. Of counsel de Human&Law