Así quedan las estructuras fiscales para la financiación de cine tras el criterio de Tributos

El artículo 36.1 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS) regula la deducción por inversiones en producciones cinematográficas y series audiovisuales (Deducción) en términos similares -si bien algo más pormenorizados- a los que ya lo hacía el artículo 38 del antiguo Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.

Con base en esta Deducción se han venido implementando operaciones financiero-fiscales (Estructuras) cuyo objetivo es canalizar este incentivo fiscal a inversores privados quienes, a cambio, realizan una aportación de capital para financiar parcialmente los costes de producción de las producciones cinematográficas y series audiovisuales. A estos efectos, para canalizar la inversión se recurre a la figura de la agrupación de interés económico (AIE) que, gracias a su régimen especial, permite la imputación de sus bases imponibles y bases de deducciones a los inversores.

En estas Estructuras, la AIE actúa como vehículo de inversión y productora de la obra. En la medida en que en estas operaciones es habitual que las AIEs no cuenten con medios materiales y humanos, suelen subcontratar la producción y distribución de la obra, creándose una estructura contractual compleja.

La utilización de AIE para dar un mejor aprovechamiento a los incentivos fiscales al cine y, en particular, a la Deducción, está expresamente prevista en el artículo 21 de la Ley 55/2007, de 28 de diciembre, del Cine. No obstante, a pesar de esta previsión legal, este tipo de Estructuras padecieron en el pasado de una cierta inseguridad por no existir criterios claros sobre cuando una AIE tenía la consideración de productora de una obra y, por tanto, tenía derecho a la Deducción. La Dirección General de Tributos, en sus contestaciones a consultas vinculantes previas, se limitaba a declarar, basándose en la Ley de Propiedad Intelectual, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril (Ley de Propiedad Intelectual), que la AIE tendría la consideración de productora en la medida en que asumiera "la iniciativa y responsabilidad de la obra" lo que, tratándose de una operación financiera, no era fácil de acreditar.

Con el objetivo de superar esta inseguridad y dar un marco normativo adecuado para el desarrollo de este tipo de Estructuras, la disposición adicional centésima vigésima sexta la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 (DA 126ª LPGE2017) estableció que las AIE tendrían la consideración de productor siempre que cumplieran los siguientes requisitos:

Que se constituya como una productora independiente según lo previsto en el artículo 4.n) de la Ley del Cine.

Que se incorpore a la producción con anterioridad a la fecha de finalización de rodaje.

Que designe al productor ejecutivo encargado de asumir la iniciativa del proyecto.

Sobre este nuevo marco normativo, la Contestación a la consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V-0744-18 de 20 de marzo de 2018 vino a aclarar diferentes detalles de la aplicación de esta Deducción en general y, en particular, en las Estructuras financiero-fiscales antes descritas, mejorando la seguridad jurídica de las mismas.

Aplicación de la previsión incluida en la DA 126ª LPGE2017 sobre la consideración de las AIEs como productoras.

Para analizar la condición de productoras de las AIEs, la Dirección General de Tributos comienza refiriéndose al criterio de la asunción de la "iniciativa y responsabilidad" antes mencionado, recogido en la Ley de Propiedad Intelectual, y a la Ley del Cine para finalmente referirse a la DA 126ª LPGE2017.

Con base en dichas normas, la Dirección General de Tributos concluye que las AIEs que participen en Estructuras tendrán la condición de productoras, teniendo derecho a la Deducción cuando, teniendo la titularidad de los derechos de la obra, (i) se constituyan como productoras independientes a los efectos de lo previsto en la Ley del Cine, (ii) se incorporen a la producción con anterioridad a la finalización del rodaje y (iii) designen al productor ejecutivo de la obra.

Considerando el contenido de esta consulta, en las Estructuras será importante tener en cuenta que la Dirección General de Tributos parece exigir como requisito previo a la aplicación de lo previsto en la DA 126ª LPGE2017 que la AIE sea la titular de los derechos sobre la obra. Por tanto, las cesiones globales de derechos que vacíen de contenido real la titularidad de la obra por parte de la AIE podrían llevar a que se cuestionara el derecho de la AIE y sus miembros a aplicar la Deducción.

De lo anterior entendemos que la Dirección General de Tributos considera que, siempre y cuando la AIE ostente los derechos de la obra, en la medida en que se cumplan los tres requisitos previstos en la DA 126ª LPGE2017, la AIE tendrá la consideración de productora, sin que resulte necesario acreditar que la AIE asumió la iniciativa y responsabilidad del proyecto.

Condición de productora independiente de la AIE

De los tres requisitos exigidos por la DA 126ª LPGE2017 es el segundo –la consideración de la AIE como productora independiente– el que puede generar incertidumbre en determinados supuestos.

En este sentido, se ha de tener en cuenta que la Ley del Cine considera productor independiente a aquel que "no sea objeto de influencia dominante por parte de un prestador de servicio de comunicación/difusión audiovisual ni de un titular de canal televisivo privado, ni, por su parte, ejerza una influencia dominante, ya sea, en cualesquiera de los supuestos, por razones de propiedad, participación financiera o por tener la facultad de condicionar, de algún modo, la toma de decisiones de los órganos de administración o gestión respectivos".

Considerando esta definición, en el caso de Estructuras para la financiación de obras coproducidas con canales de televisión (supuesto común), será necesario tener muy en cuenta la definición del concepto de productor independiente incluida en la Ley del Cine para asegurarse de que el Canal de TV no ejerza una "influencia dominante" en la AIE ni directa ni indirectamente.

Ámbito temporal de la 'DA 126ª LPGE2017'

En cuanto al ámbito temporal de este nuevo criterio, atendiendo al principio general de no retroactividad de las normas tributarias recogido en el artículo 10 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, y a falta de disposición en contrario, entendemos que lo previsto en la DA 126ª LPGE2017, y el nuevo criterio de la Dirección General de Tributos basado en la misma, resultará de aplicación a los periodos impositivos que se inicien a partir de la entrega en vigor de la LPGE2017, que de acuerdo con la Disposición final trigésima quinta de dicha Ley se produjo el 29 de junio de 2017.

Por tanto, para los periodos impositivos iniciados antes de dicha fecha se deberá estar al criterio previo de la Dirección General de Tributos, siendo necesario acreditar que la AIE tuvo la "iniciativa y responsabilidad" de la obra para que tenga derecho a la Deducción.

Entendemos que este nuevo criterio dará mucha mayor seguridad jurídica a las Estructuras, en la medida en que viene a tasar y delimitar de forma clara y precisa los requisitos que las AIE deberán cumplir para tener derecho a la Deducción, partiendo siempre de la premisa de que las AIE ostenten los derechos de la obra y hayan sido constituidas como productoras independientes. Este criterio permite superar las incertidumbres que conllevaba el criterio subjetivo de la "iniciativa y responsabilidad", con el que no se establecía de forma clara que criterios debía cumplir la AIE para ser considerada como productora.

Como se puede apreciar, la Consulta viene a resolver dificultades que se planteaban en las Estructuras para la aplicación de la Deducción en combinación con el régimen de las agrupaciones de interés económico.

En nuestra opinión, los criterios contenidos en la Consulta son claros y concisos, permitiendo superar las principales dudas que se planteaban en este tipo de operaciones, dando a las Estructuras el nivel de seguridad jurídica necesario para su adecuado desarrollo.

Buena parte de los criterios contenidos en la Consulta servirán no sólo para las Estructuras de financiación de producciones cinematográficas y series audiovisuales sino también para las operaciones financiero-fiscales para otros tipos de activos, como pueden ser los proyectos de investigación y desarrollo, potenciando la implementación de este tipo de operaciones.