La dilución de las garantías en el Real Decreto-ley 11/2014
Legislar al caso concreto sobre la problemática particular de grandes concursos o preconcursos, todos ellos con nombre y apellido, es una práctica que perjudica la confianza en España. Máxime si, además, se abusa de la utilización del procedimiento del Decreto-ley, basado en la urgencia de las medidas a adoptar, que, en este caso, no ha sido suficientemente explicada. Adicionalmente, el RDL 11/2014 no podrá analizarse aisladamente, sino que deberá hacerse en conjunto con la futura Ley por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, procedente -pues ya está convalidado por el Congreso- del RDL 4/2014.
Una Ley a cuyo calendario, por lo visto, no se podía esperar aunque esté previsto que su tramitación parlamentaria finalice en días. Una vez que esté publicada, esta segunda norma procederá un estudio conjunto de ambas, a su vez integradas en la Ley Concursal, Ley 22/2003, parcheada en diversas ocasiones.
El RDL 11/2014 aborda diversos temas de tal importancia que no merecían ser objeto de constante goteo normativo, a modo de ensayo/error, si queremos ser compasivos.
Entre estos puede señalarse la extensión hasta el momento del convenio de la ampliación del quórum de la junta de acreedores; la inclusión, si bien tímida, de los créditos públicos; y la situación preconcursal y concursal de los concesionarias de servicios públicos, cuyos concursos, convenientemente, podrán ser acumulados. La participación de los 'fondos buitre' en el concurso, legítimos adquirentes, se clarifica; y la Sareb mejora su posición en la capitalización de sus créditos, alejándose de su estatuto inicial y demostrando que no pierde una ocasión para incrementar cuota de mercado. ¿Hay en España Derecho de la competencia?
Ya hemos dado alguna respuesta, al menos parcial, a la pregunta: ¿'Qui prodest'?
Gran importancia, en otro orden, presenta la adecuación al ordenamiento jurídico español de la STJUE de 17 de julio de 2014, mediante modificación del artículo 695 de la LEC, estableciendo un recurso de apelación para el deudor hipotecario contra el auto que desestime su oposición a la ejecución si esta se debe a la aplicación de una cláusula contractual abusiva y es fundamento de la ejecución o de la cantidad exigible. El RDL 11/2014 establece normas transitorias de un alcance que demuestra que el derecho real de hipoteca se incluye, cada vez más, en el Derecho de Consumo.
Entre las cuestiones de calado que aborda el RDL 11/2014, quisiera destacar una: la dilución de los derechos reales de garantía que supone una concepción meramente economicista favorecida por la creación de nuevas clases de acreedores.
Conlleva esta visión, sin duda, un juego dilutorio en su posición por arrastre, especialmente relevante para los derechos reales de prenda. En efecto, el artículo 94 de la Ley Concursal establece ahora una clasificación de los acreedores privilegiados, sin distinción entre privilegio general o especial, formada por créditos laborales, públicos, financieros y los demás. Para los financieros, categoría en la que se incluyen los derechos reales de garantía, con independencia el acreedor y causa, se deberá establecer un valor razonable disminuido en un 10 por ciento, que se prevén de gastos en la ejecución -nuevas costas y gastos-.
La concurrencia sobre el mismo bien de diversas garantías -según rango en las hipotecarias o subprenda, salvo en Cataluña- no será relevante a efectos de la toma de acuerdos dentro de la clase en cuanto el 90 por ciento del valor habrá de repartirse entre los acreedores con privilegio concurrentes, incluso anticréticos o de retención.
Además de la pérdida de fuerza del derecho real en términos objetivos, también disminuirá su eficacia en términos subjetivos, en cuanto los acreedores privilegiados y cesionarios postconcursales, en su caso, integrarán el quórum de la junta de acreedores de su clase, con derecho de voto y sometidos al efecto arrastre de la decisión de la mayoría correspondiente a cada acuerdo, 60 o 75 según el caso.
La dilución del efecto ejecutivo se manifiesta, asimismo, en que el computo de las garantías de un mismo acreedor queda limitado y la ejecución, llegado el caso, se hará por un montante que no exceda del crédito originario, por lo que no habrá sobrante.
Esta visión economicista que pretende dar, como dice la Exposición de Motivos, una valoración diferenciada del derecho principal y el accesorio, conduce, como efecto reflejo, a incrementar la eficacia ejecutiva del acuerdo adoptado y su obligado arrastre, que iguala, desde entonces, a los acreedores, incluso de distintas clases. Especialmente en los acuerdos de refinanciación en que es obligada su formalización en instrumento público.
El efecto de este -normalmente una escritura pública sin atención a la cuantía o una póliza intervenida- es de tal entidad que vincula a los no firmantes y permite la modificación o novación de las garantías incluso respecto de su rango al igual que en el nuevo artículo 100.
Ciertamente, si hay un escenario en el que la calidad de un derecho real se pone de manifiesto ese es el concurso. Y se observa en el RDL 11/2014 una rebaja crediticia de las creadas conforme a la lex concursus española.
No ocurre igual con las que gocen del beneficio de no contaminación conforme al actual artículo 5 del Reglamento (CE) 1346 /2000, ni las incluidas en el RDL 5/2005 y sus modificaciones.
Como los impuestos, siempre pagan más los que están controlados.
Por Ana Fernández-Tresguerres. Notaria de Madrid. Letrada adscrita a la DGRN. Registradora en excedencia.