El 'arte' de contratar a los amigos

Así como en la empresa o en los negocios privados se contrata a quienes inspiran confianza y competencia profesional, en el ámbito público los empleos hay que ganárselos, cumpliendo los procedimientos legales establecidos al efecto. Por ello, contratar, de modo arbitrario a amigos o parientes -proceder que debería dar lugar al inexistente, por el momento, delito de nepotismo administrativo- no debe salir gratis.

La sentencia que hoy comentamos es todo un ejemplo de esos comportamientos que hay que erradicar para que las instituciones recuperen el prestigio perdido en los últimos años. Veamos.

Antecedentes:

En la sentencia de la Audiencia se contienen los siguientes hechos, que resumidamente se exponen:

1. Prevaliéndose de su condición de primer teniente de alcalde y concejal de Hacienda, Personal y Planificación del Ayuntamiento de V., y en virtud de sus lazos personales, J. formalizó contrato por obra o servicio de duración determinada y a jornada completa con Ana, para que ésta desempeñara el cargo de monitora de ludoteca.

2. Dicho contrato tuvo una duración de siete meses, de enero a julio de 2008, durante los cuales se procedió al abono de las correspondientes nóminas mensuales, hasta que al iniciarse una investigación por orden del alcalde de la Corporación Local se paralizaron los pagos a partir de ese momento.

3. El citado contrato se realizó sin observarse las formalidades legales establecidas, al conculcarse los principios de inmediación, igualdad y publicidad, sin dar tampoco conocimiento a los departamentos consistoriales encargados de su fiscalización, ni remitir para su intervención y contabilización las nóminas del personal del Ayuntamiento correspondientes a los meses en que Ana estuvo contratada.

4. Por otro lado, el servicio de ludoteca era inexistente en los meses a los que se refiere el citado contrato, ya que el mismo únicamente se proporciona en periodos de vacaciones escolares (meses de julio y agosto y Navidad), por lo que la acusada percibió los correspondientes salarios sin desarrollar actividad laboral alguna, siendo plenamente conocedora de tal situación.

Resolución:

La Audiencia condenó a Jerónimo como autor de un delito de prevaricación, del artículo 404 del Código Penal (CP), en concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos previsto y penado en los artículos 432.1 y 74 del CP, a las penas de 7 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, por el primer delito mencionado, y por el segundo, a las penas de prisión de 4 años, 6 meses y 1 día e inhabilitación absoluta por tiempo de 8 años y 1 día, así como, en concepto de responsabilidad civil, a indemnizar al Ayuntamiento de V. en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia conforme a lo previsto en el fundamento jurídico séptimo de la misma, más el interés legal.

El Tribunal Supremo, en STS 23-1-2014 Rec. Cas: 125/2013, confirmó la condena impuesta por la Audiencia.

Comentario:

La sentencia de nuestro más alto Tribunal, más allá de sus consideraciones jurídicas, contiene perlas como las siguientes: "No cabe presumir que quien desempeña funciones públicas puede actuar convencido de que la asiduidad de lo ilícito hace de esto algo lícito, como mero efecto de la frecuencia del delito". Y es que ¡ese fue uno de los argumentos del recurso!

Y también: "La expansión de la lacra de corrupción en el modo de utilizar fondos al servicio del clientelismo político sólo aumenta el censo de delincuencia". En casos como el presente, en el que se prescindió de todo procedimiento para la contratación, no hubo la más mínima prueba de efectivo desempeño de las labores para las que se pretextaba el contrato, y se produjo la ocultación del contrato durante meses a los órganos de control.

En cuanto al 'fondo' del asunto, el recurrente alegó que no dictó ninguna resolución prevaricadora, a lo que se responde que "no cabe excluir del tipo penal de prevaricación una de sus más evidentes manifestaciones, cual es la vía de hecho con prescindencia absoluta de todo asomo de procedimiento". Y aunque tal omisión no siempre constituye delito, lo es cuando se hace con la finalidad de eliminar los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su decisión se sujete a los fines que la Ley establece, lo que términos penales significa antijuridicidad por anteposición de espurios intereses particulares al general, al que debe servir quien desempeña funciones públicas.

De otro lado, en cuanto al delito de malversación, tras recordar la STS 406/2004, de 31 de marzo -en que se condenó al presidente del Consejo de Gobierno de una comunidad autónoma porque de facto tenía la disponibilidad de los caudales públicos, aunque no los tuviera directamente confiados, ya que ostentaba poderes y capacidades suficientes para su disponibilidad-, se dice que, en tal sentido, no difiere esencialmente la condición de concejal encargado de personal o el propio alcalde, ya que ambos pueden expedir las órdenes de pago, y tales órdenes deben someterse al control de la intervención.

Por Eduardo De Urbano Castrillo. Doctor en Derecho. Magistrado