La futura Ley de reestructuración bancaria

El Ministerio de Economía ha puesto en plazo de información pública el Anteproyecto de Ley de reestructuración y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, cuyo texto distingue entre la liquidación y la resolución de entidades financieras.

La Ley incluye un conjunto amplio de medidas preventivas tales como estos planes de reestructuración y resolución, las medidas de actuación o el análisis de la resolubilidad, que incluso alcanza la posibilidad de que la autoridad de resolución imponga a entidades perfectamente solventes la adopción de modificaciones estructurales, organizativas, en su línea de negocio, o de otro tipo, si fuese necesario para garantizar que en el caso de que la entidad devenga inviable, su resolución puede hacerse de manera ordenada y sin costes para el contribuyente.

La reestructuración, alude a la reorganización o cierre de sus actividades en el marco de un proceso judicial ordinario, y se dará principalmente en el caso de entidades que por sus reducidos tamaño y complejidad sean susceptibles de ser tratadas bajo este régimen, sin deteriorar desproporcionadamente el interés público. La resolución, es un proceso singular, de carácter administrativo, por el que se gestionaría la inviabilidad de aquellas entidades de crédito que no pueda acometerse mediante su liquidación concursal, por razones de interés público y estabilidad financiera.

Los aspectos que en este texto resultan más novedosos pueden agruparse en tres áreas. En primer lugar, se refuerza la fase preventiva de la resolución, pues todas las entidades, y no sólo las inviables, deberán realizar los planes de reestructuración y resolución. En segundo lugar, la absorción de pérdidas que en la antigua ley alcanzaba únicamente hasta la denominada deuda subordinada, a través de los instrumentos de gestión de híbridos, afectará con la nueva ley a todo tipo de deudores, articulando al efecto un nuevo régimen de máxima protección a los depositantes. Y, por último, se constituye un fondo específico de resolución que estará financiado por medio de contribuciones del sector privado.

Referencias al Banco de España y a la CNMV

Merece una mención especial el instrumento de recapitalización interna, traducción legal del término inglés bail in, que dibuja el esquema de absorción de pérdidas por parte de los accionistas y acreedores de la entidad. Como gran novedad sustantiva, a diferencia de la normativa actual y en línea con la directiva que se traspone, esta ley es de aplicación no sólo a las entidades de crédito sino también a las empresas de servicio de inversión.

Esto implica que las referencias al supervisor competente deben ser entendidas hechas al Banco de España, en el caso de resolución de entidades de crédito, y a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en el supuesto de resolución de empresas de servicios de inversión. Todo ello sin perjuicio de que, en ocasiones, el supervisor competente o la autoridad de resolución, serán las instituciones y órganos europeos que conforman la Autoridad Única de Supervisión y Resolución. Por otro lado, se distingue en este capítulo entre las funciones de resolución en fase preventiva y ejecutiva, correspondiendo las primeras a los órganos operativamente independientes que determinen el Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y las segundas al Frob.

Elevación de la seguridad jurídica

Su finalidad última es internalizar el coste de la resolución en la propia entidad financiera, de modo que, con la máxima seguridad jurídica, sus acreedores conozcan el impacto que sobre ellos tendría la inviabilidad de la entidad. Se trata de romper el viejo problema de las garantías públicas implícitas que protegerían a los acreedores de aquellas entidades que, por su relevancia en el sistema financiero, no serían en ningún caso liquidada.

Para ello, se utiliza un medio que es a la vez un fin en sí mismo y uno de los principios rectores de esta ley: la especial protección de los depósitos bancarios. En caso de recapitalización interna de la entidad, serán los últimos créditos que puedan verse afectados, quedando además cubiertos en una importante medida por el Fondo de Garantía de Depósitos, de tal forma que la inmensa mayoría de los depositantes quede absolutamente indemne en caso de resolución de una entidad de crédito.

Por otro lado, se constituirá el Fondo de Resolución Nacional, llamado a integrarse en un futuro próximo en un fondo de escala europea y sufragado ex ante por las contribuciones de las propias entidades de crédito. Este fondo complementará el efecto de la recapitalización interna y el resto instrumentos de resolución que prevé la norma, y, en su caso, podrá ser utilizado para flexibilizar o completar la asunción de pérdidas por parte de los accionistas y acreedores.

La existencia de estos instrumentos resuelve la cuestión de cómo deberá ser sufragada la resolución de una entidad de crédito y articula un procedimiento para la adecuada distribución de los costes.

Apuesta, además, porque dicha financiación se hará, en primer lugar, a cargo de la entidad afectada y, secundariamente, del resto de entidades, bajo el entendimiento de que estas también obtienen un beneficio si la resolución de otra entidad se realiza de manera ordenada.

Y en definitiva, en una manera que minimiza el riesgo moral en que incurren las entidades si presumen que serán rescatadas por medio de recursos del contribuyente, otorga credibilidad al principio de que los costes de la resolución de una entidad no pueden recaer sobre el presupuesto público.

Transposición comunitaria

Con esta nueva Ley se transpone al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que es, a su vez, una de las normas que contribuyen a la constitución del Mecanismo Único de Resolución, siendo este uno de los pilares de la llamada Unión Bancaria.

A este respecto, la Exposición de Motivos recuerda que en la Unión Europea se han experimentado los efectos de la crisis financiera en unas condiciones muy particulares derivadas de la mayor integración de sus mercados financieros y de la concurrencia con una crisis de la deuda soberana dentro de la unión monetaria.

Esta situación compleja condujo al conjunto de los países de la Unión a impulsar decididamente una mayor integración de la normativa financiera, y a los países de la eurozona a profundizar en la idea de Unión Bancaria, como garantía de un auténtico mercado bancario interior sometido a idénticas reglas y supervisado por las mismas autoridades.

Este impulso integrador, sin precedentes desde la creación de la moneda única, no se ha restringido al área de la supervisión prudencial tradicional, sino que se ha extendido con la misma fuerza al ámbito de la resolución de entidades financieras.

En este sentido, del mismo modo que en el ámbito supervisor se avanzó decididamente en la armonización de la normativa de adecuación de capitales -tomando la referencia de los Acuerdos de Basilea III- y se constituyó el Mecanismo Único de Supervisión, bajo el auspicio del Banco Central Europeo, en el campo de la resolución de entidades, la directiva mencionada armoniza plenamente las reglas en esta materia, y la constitución de un Mecanismo Único de Resolución europeo, para los países de la Eurozona, conformará la autoridad única sobre la materia.

En particular, el Mecanismo Único de Resolución fue aprobado por el Reglamento (UE) nº 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de junio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución y se modifica el Reglamento (UE) nº 1093/2010.

Con esta Ley, además, se introducen las provisiones que permiten la articulación y coordinación del sistema español de resolución y el europeo, que habrá de estar plenamente operativo a partir del año 2016. Se regula la colaboración entre las autoridades de resolución europeas, en el caso de que se resuelva una entidad que opere en diferentes países de la Unión; y la representación de las autoridades españolas de resolución en el Mecanismo Único de Resolución.

Heredera de la ley vigente, pero que la sustituye

Esta norma entronca con una regulación previamente vigente y operativa en España, como es la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito en cuya elaboración ya se consideraron los trabajos preparatorios, que por entonces existían de la hoy Directiva 214/59/UE, de 15 de mayo. Se asienta sobre idénticos principios, replica buena parte de su estructura y articulado y no ha de entenderse, por tanto, sino como un instrumento que, al tiempo que refunde toda la regulación, completa el derecho previo en aquellas áreas del Derecho de la Unión Europea que aún no estaban incorporadas a nuestro ordenamiento.

Se trata de esta manera de dar cumplimiento a una de las prescripciones contenidas en aquella ley de resolución, en cuya exposición de motivos ya se preveía que "en el momento en que se avancen los trabajos desarrollados en los foros internacionales y, especialmente, cuando en el ámbito de la Unión Europea se acuerde un texto final de directiva sobre rescate y resolución de entidades de crédito, la presente norma será adaptada a la nueva normativa".

El legislador ha optado con la futura Ley por dar la mayor continuidad posible tanto al contenido como a la estructura de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, completando solo aquello que la correcta transposición de la Directiva hace imprescindible. Así la ley regula la colaboración entre las autoridades de resolución europeas, en el caso de que se resuelva una entidad que opere en diferentes países de la UE y la representación de las autoridades españolas de resolución en el Mecanismo Único de Resolución.

La Ley recoge la definición y el proceso de elaboración de los planes de resolución, que contendrán las medidas que el Frob aplicará en caso de que la entidad resulte finalmente inviable y no proceda su liquidación concursal. En estos planes se excluye por completo la existencia de apoyo financiero público.

También se introduce en el texto la capacidad que tendrá la autoridad de resolución preventiva para señalar la concurrencia de obstáculos para la resolución y, en su caso, la facultad de imponer medidas a las entidades para su eliminación.

Finalmente, se regula el procedimiento de actuación temprana, entendido como aquel que se aplicará a una entidad cuando esta no pueda cumplir con la normativa de solvencia, pero esté en disposición de volver a cumplirla por sus propios medios. Uno de los principales instrumentos de la actuación temprana son los planes de reestructuración que deberán ser elaborados por todas las entidades. Si bajo la anterior norma los planes de reestructuración solamente debían ser elaborados por aquellas entidades que estaban atravesando dificultades, ahora esa obligación se extiende a todas las entidades, pues tiene un carácter eminentemente preventivo.