Responsabilidad de los consejeros en caso de desequilibrio patrimonial de las sociedades

En caso de que los consejeros o administradores detecten o tengan de alguna manera conocimiento del incumplimiento de los parámetros de equilibrio patrimonial que deben respetar las sociedades de capital, o ratios de solvencia, tienen la obligación legal de actuar para corregirlos, si no quieren quedar expuestos al régimen de responsabilidad.

En tiempos difíciles como los actuales, y cuando la mayoría de las sociedades españolas que cierran ejercicio a 31 de diciembre han formulado las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2009 y se encuentra terminando el proceso de revisión de las mismas con sus auditores, conviene recordar ciertos parámetros de equilibrio patrimonial que deben respetar las sociedades de capital españolas.

En caso de que los consejeros o administradores detecten o tengan de alguna manera conocimiento del incumplimiento de dichos parámetros o ratios de solvencia por la sociedad, tienen la obligación legal de actuar para corregirlos, si no quieren quedar expuestos al régimen de responsabilidad de administradores que explicaremos a continuación.

El principal ratio de solvencia

El principal ratio de solvencia que puede dar lugar a responsabilidad de administradores es el que establece que el patrimonio neto no puede quedar reducido a la mitad del capital social por motivo de pérdidas del ejercicio o acumuladas.

Tan pronto como los administradores tengan conocimiento de esta situación, es importante que los consejeros o administradores se pongan en estado de alerta y lleven a cabo las medidas exigidas por la Ley para la corrección de la situación patrimonial de la sociedad.

El momento en el que los consejeros "tienen conocimiento" de la situación de desequilibrio no se circunscribe únicamente al conocimiento por éstos de los balances de cierre de la sociedad, sino que es suficiente el tener conocimiento de la situación de desequilibrio por medio de balances trimestrales a los que vayan teniendo acceso los consejeros o administradores.

Sin duda alguna, dicho conocimiento se presume en el momento de la formulación de los balances anuales por parte de los consejeros y administradores, por lo que las fechas actuales son fechas para prestar especial atención a estos asuntos.

Parámetros de equilibrio patrimonial

Sin perjuicio de su obligación de solicitar concurso de acreedores si se dieran además los presupuestos para ello, las medidas que legalmente deben adoptar los consejeros y administradores desde el momento en que conozcan el incumplimiento de la sociedad con los parámetros de equilibrio patrimonial son dos:

(I) Deben convocar la Junta General de Socios o Accionistas de la sociedad en un plazo máximo de dos meses, y, en caso de que llegada la fecha prevista para la celebración de la Junta General que hubieran convocado, la Junta no se celebre o se adopte un acuerdo que no conlleve la corrección del desequilibrio patrimonial o el acuerdo de disolución de la sociedad.

(II) En el plazo de dos meses desde la fecha de la Junta General, los consejeros y administradores deberán solicitar la disolución judicial de la sociedad o el concurso de acreedores (si se dieran los presupuestos para solicitar el concurso).

En caso de que se trate de un órgano colegiado, aun cuando la obligación de convocar la Junta compete al Consejo como tal, cada consejero en particular deberá poner todos los medios necesarios para que se convoque la Junta, para evitar el régimen de responsabilidad.

Un régimen bastante estricto

En caso de que las medidas señaladas se lleven a cabo fuera del plazo establecido, los consejeros y administradores responderán por el periodo de retraso hasta la adopción de las medidas mencionadas.

El régimen de responsabilidad establecido legalmente para los consejeros o administradores que no cumplieran con la adopción de las mencionadas medidas es severo. Se establece por ley que los consejeros y administradores incurren en responsabilidad personal y solidaria (con la sociedad) frente a cualquier acreedor de la sociedad por las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la situación de desequilibrio patrimonial .

Al contrario de lo que ocurre en la mayoría de supuestos de responsabilidad civil, el demandante no tendrá que demostrar en este caso que la conducta (acción u omisión) de los administradores causaron el daño producido, por lo que, sin perjuicio de que pudieran tener otras vías en las que basar sus demandas, los terceros perjudicados normalmente se decantarán por pedir responsabilidad a los administradores basándose en el incumplimiento de las actuaciones señaladas.

Los demandantes tendrán un plazo de cuatro años para ejercitar la acción frente a los administradores desde el momento de su cese.

Siempre alerta

Por todo lo anterior, es fundamental que los administradores y consejeros estén alerta, sobre todo en esta época del año (pero no solamente), para detectar posibles situaciones de desequilibrio patrimonial en el patrimonio social y, en caso de que exista desequilibrio patrimonial en los ratios de la sociedad, busquen asesoramiento legal para adoptar las medidas necesarias y prevenir situaciones de riesgo.

Para cubrir este tipo de riesgos, es cada vez más frecuente la negociación de pólizas de seguro de D&O (Directors and Officers policies), o cartas de indemnidad que les proporcionen las propias sociedades en las que ejercen su cargo.

Los parámetros con respecto a la crisis

Debe recordarse que el régimen de responsabilidad de administradores explicado con anterioridad ha sido transitoriamente "flexibilizado" con el artículo 1 de la Real Decreto Ley 5/2010 de 31 de Marzo que acaba de renovar la Disposición Adicional Única del Real Decreto Ley 10/2008 de 12 de diciembre que establecía que, a los solos efectos de la determinación de las pérdidas con el fin de calcular los ratios de equilibrio patrimonial , no se computarán para los ejercicios cerrados en 2010 y 2011, las pérdidas producidas por el deterioro reconocidas en las cuentas anuales derivadas del Inmovilizado Material, las Inversiones Inmobiliarias y las Existencias.

El valor de las inversiones, especialmente las inmobiliarias, se ha visto depreciado ("deteriorado") por motivo de la crisis económica actual y la diferencia entre el coste de adquisición o coste de producción y el valor razonable o el valor de uso (del inmovilizado y las inversiones) o el valor neto realizable (para las existencias) se debe reflejar contablemente dando lugar a partidas que tienen incidencia en los parámetros de equilibrio patrimonial.

Ésta es la razón por la que transitoriamente el legislador ha optado por excluir del cómputo para determinar los parámetros de equilibrio patrimonial los "deterioros" sufridos en las partidas señaladas y por lo tanto, dicho "deterioro" no se tendrá en cuenta para determinar la existencia de desequilibrio patrimonial ni para activar las obligaciones de consejeros o administradores relativas a la adopción de medidas correctoras, ni el régimen de responsabilidad derivado de su incumplimiento.