Derecho de empresa

El nuevo rumbo de las murallas chinas

Daniel Burón Corral, director del departamento Jurídico de LABE Abogados y Consultores

En una sociedad tan compleja como la actual se hace necesario desarrollar y profundizar en conceptos como el de las "murallas chinas" pues representa una cuestión crucial en el sistema financiero español.

Sin embargo, la Audiencia Nacional dejo latente que estamos al "inicio" del camino por recorrer en lo que respecta a este concepto. En concreto, nos referimos a la Sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Nacional de 5 de abril de 2019 (recurso nº 143/2017, Pte. Excmo. Sr. D. José Félix Méndez Canseco).

Dicha Sentencia analizó la legalidad de la aprobación por parte de la CNMV de la OPA de exclusión de FCC sobre Cementos Portland. En concreto, se impugnó la valoración de 6 euros por acción aprobado por la CNMV al estar basada en un informe de valoración elaborado por el Banco Santander a petición de FCC (sociedad oferente).

En concreto, el conflicto de interés se basa en las siguientes circunstancias: (i) el Banco Santander es el agente global de la financiación de FCC; (ii) el Banco Santander es avalista de la OPA; y (iii) el Banco Santander asumió la función de intermediario y liquidador de la OPA.

Por tales circunstancias, se alega que resulta razonable pensar que el Banco Santander "…tuviera especial interés en que el precio de la OPA fuera lo más bajo posible", de modo que FCC necesitaría disponer de un menor volumen de recursos y, en consecuencia, facilitaría la refinanciación de la deuda del Banco Santander.

Lo realmente determinante sobre la cuestión es que la Audiencia Nacional entiende que no elimina el "conflicto de interés" la existencia de "departamentos o divisiones distintas" que funcionen de forma "autónoma". De hecho, a juicio de la Audiencia Nacional, "la información privilegiada no dejará de poder circular por las diferentes secciones que constituyen un negocio financiero o de asesoramiento económico o jurídico".

Por todo ello, dice la Audiencia Nacional que "…cuando ese conflicto existe y se demuestra que la actuación llevada a cabo por la entidad prestadora del servicio […] se presenta como discutida y discutible, la consecuencia jurídica ha de ser la de invalidar, por falta de objetividad y equidad y por no haberse efectuado bajo el principio de protección al accionista minoritario, aquella actuación viciada, lo cual debió en este caso haber llevado a que la CNMV desautorizase la operación cuestionada".

El pasado 13 de marzo de 2020, el Tribunal Supremo decidió admitir los recursos de casación interpuestos por FCC y Cementos Portland contra la anterior Sentencia y delimitó, de forma pormenorizada, las cuestiones jurídicas sobre las que se deberá pronunciar en los siguientes meses:

a) Si en supuestos similares se ha de llegar a la conclusión de que existe un conflicto de interés y, en consecuencia, el experto independiente no pueda intervenir en la valoración.

b) Si existe algún tipo de prelación en los métodos de valoración del precio de este tipo de operaciones.

c) Si la CNMV puede exigir un concreto método de valoración.

De esta manera, queda patente que nos encontramos en un estado embrionario sobre la cuestión que requiere un pronunciamiento judicial definitivo sobre las consecuencias legales. También ha quedado patente que el Tribunal Supremo deberá elegir entre apostar por estos sistemas de prevención del flujo de información privilegiada o, por el contrario, ponerlos en entredicho.

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