Es nula una cláusula estatutaria en la que se determina que el puesto de consejero delegado o ejecutivo es gratuito, pero que el consejo de administración puede acordar la remuneración que tenga por conveniente sin acuerdo de la Junta general de la sociedad y sin necesidad de previsiones estatutarias.

Así lo determina el Tribunal Supremo (TS) en una sentencia de 26 de febrero de 2018, en la que establece que la posibilidad de fijar una retribución para los consejeros delegados es contradictoria con el carácter gratuito del cargo de administrador expresado en esa cláusula.

La sentencia deja en el aire la actuación de Hacienda ante quienes han actuado de esta manera, siguiendo las indicaciones de algunos despachos, favorables a la interpretación rechazada por el Tribunal Supremo.

El ponente, el magistrado Sarazá Jimena, rechaza que la retribución de los consejeros que no sean delegados o ejecutivos de sociedades no cotizadas se rija por el artículo 217 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC) y la de los consejeros delegados por el 249, de modo que a éstos no les afecte la reserva estatutaria, la intervención de la Junta general, los criterios para determinar la retribución y los requisitos para la participación en beneficios por remuneración vinculada a acciones.

Una consideración compartida

La sentencia, motivada por un recurso del registrador Mercantil de Barcelona, Luis Fernández del Pozo, rechaza la tesis sostenida en la sentencia recurrida y por la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), así como por un sector de la doctrina.

En ella se sostenía, que el articulo 217.2 del TRLSC no es aplicable a los consejeros delegados, -pues según se utiliza la expresión de "administradores en su condición de tales", que, según esta tesis, iría referida a los consejeros delegados ejecutivos-, pero sí lo son los artículos 218 y 219, pues se refieren genéricamente a los administradores sin más precisiones, y regulan dos formas de retribución de los consejeros delegados o ejecutivos.

El ponente señala que esta tesis "no se considera aceptable porque estos últimos preceptos son el desarrollo de dos conceptos retributivos que se prevén en el artículo 217.2 del TRLSC". Y dice que es contradictorio afirmar que este precepto regulatorio no es aplicable a los consejeros delegados, pero sí lo son los artículos que desarrollan algunas de sus previsiones, como los artículos 218 y 219, que reiteran la exigencia de la reserva estatutaria.

Las relaciones entre unos y otros preceptos tienen carácter acumulativo. Así, considera que el régimen general se contiene en los artículos 217 a 219 del TRLSC, preceptos que son aplicables a todos los administradores, incluidos los consejeros delegados ejecutivos.

Por otra parte, algunas de las retribuciones previstas -apartados C a G del articulo 217.2 del TRLSC- y el desarrollo de alguna de ellas, son aplicables de forma íntegra a los consejeros delegados ejecutivos. Mientras, el artículo 249 de esta norma, regula que los consejeros delegados deberán firmar un contrato con la sociedad que sea aprobado por el consejo de administración con el voto favorable de dos terceras partes de sus miembros y con la abstención del consejero afectado, tanto en la deliberación como en la votación, pero cuyo contenido debe ajustarse en el marco estatutario.

También, deberán ajustarse al importe máximo anual de las retribuciones de los administradores en el desempeño de su cargo de la Junta general, en cuyo ámbito ejercita el consejo de administración su competencia de decidir la distribución de la remuneración de los administradores.

Esta retribución del consejero delegado ejecutivo reflejada en el contrato debe ajustarse a los criterios establecidos en la ley y cumplir los requisitos específicos de los artículos 218 y 219 de la misma cuanto se establezcan como conceptos retributivos.

Y concluye Sarazá Jimena asegurando que el ámbito de autonomía del consejo de administración debe permitir adecuar las retribuciones de los consejeros delegados a las exigencias cambiantes de las propias sociedades y del trafico económico en general compaginándolo con las debidas garantías para los socios que no deben verse suspendidos por remuneraciones desproporcionadas no previstas en los estatutos y por encima del importe máximo anual que la Junta haya acordado para el conjunto de los administradores sociales.

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