"La Unión Europea pide que se reintegre todo el dinero cobrado por aplicar cláusulas suelo desde el inicio de la hipoteca. En su reciente informe declara que la anulación de la cláusula abusiva de las hipotecas debe ser retroactiva".

Esta frase es el gancho de uno de los cientos de anuncios publicitarios que se emiten constantemente en las emisoras de radio y se publican en los buscadores de Internet para captar clientes, en lo que se está convirtiendo en un auténtico fenómeno de captación masiva de consumidores afectados por las cláusulas suelo, las preferentes, las hipotecas referenciadas en divisas, swaps o permutas de tipos de interés y otros productos tóxicos lanzados al mercado por la banca.

El problema es que este tipo de anuncios no tienen base jurisprudencial ninguna, puesto que se refieren a un informe de los servicios jurídicos de la Comisión Europea sin ningún carácter vinculante, que se incluye entre la documentación manejada por los abogados generales -especie de jueces de instrucción europeos- y los magistrados de las Salas del Tribunal de Justicia Europeo.

No hay retroactividad

1. La situación actual, a falta de que se pronuncia el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a instancias de la Ausbanc, es que el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo aprobó en su reunión del 25 de febrero de 2015, que la devolución de las cantidades ya pagadas por las cláusulas suelo declaradas nulas por falta de transparencia, se debe producir sólo desde la fecha de la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013. Así, el Pleno, desestimaba dos recursos de Casajur, que pretendía rectificar la doctrina de la Sala, y otro del BBVA, que pedía que se definiese la fecha desde la cual se puede recuperar lo pagado en caso de inexistencia de transparencia. El fallo de 9 mayo, que recoge el acuerdo del Pleno, anulaba las cláusulas por falta de transparencia y es contundente al asegurar que el contenido de las cláusulas suelo es perfectamente legal.

La sentencia del 9 de mayo de 2013, de la que es ponente el magistrado Gimeno Bayón-Cobos, anula las cláusulas controvertidas precisamente por falta de transparencia. La Sala es también contundente al asegurar que el contenido de estas cláusulas es legal. La razón se encuentra en la Directiva 93/13, que impone que "la apreciación del carácter abusivo no debe referirse a cláusulas que describan el objeto principal del contrato". Las cláusulas suelo, para el Tribunal Supremo, definen el precio que debe pagar el prestatario y, por tanto, definen el objeto principal del contrato, por lo que, "como regla general, no cabe el control de su equilibrio" y no puede examinarse su abusividad.

También, asegura que no es preciso que exista un equilibrio económico o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo, siendo lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con un techo.

En definitiva, "corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador".

Seis causas de nulidad

2. De esta forma, la Sala de lo Civil daba la razón a los clientes de las entidades bancarias al reconocer que el incumplimiento de una sola de las seis circunstancias que crean falta de transparencia de las cláusulas permite considerarlas abusivas. Las entidades bancarias querían que el Supremo declarase la necesidad de que se diesen las seis causas a la vez para que la cláusula se considerase nula y, por tanto, se eliminase.

Estas seis circunstancias, definidas en la sentencia de 9 de mayo, se refieren, en primer lugar a los casos en que se ha procedido a la creación de una apariencia de préstamo a interés variable en la que las oscilaciones a la baja del índice de referencia (por ejemplo, el euribor) llevan a una bajada del precio.

La falta de un objeto que defina el objetivo del contrato, la creación de una apariencia de que el suelo va ligado a la fijación de un techo o su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos, que diluyen la atención del consumidor, son algunas de las condiciones, achacadas en la sentencia al BBVA.

Completan este panorama de circunstancias aquellos casos en que no se incluyen simulaciones de escenarios diversos, que analicen el comportamiento razonable de los tipos antes de que se firme el contrato hipotecario, así como la falta de una advertencia clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos comercializados por la propia entidad.

Formalismos sin valor

3. La aclaración del Tribunal Supremo sobre la sentencia de 9 de mayo fija también que no basta con facilitar una información "llena de formalismos carentes de eficacia en tal sentido", como la lectura por el notario de las cláusulas. Por otra parte, los magistrados de la Sala de lo Civil del Alto Tribunal aclaran asímismo en su auto que las cláusulas suelo se declararán abusivas aunque se hayan visto beneficiados los consumidores por las bajadas del índice de referencia.

La sentencia y la aclaración se refieren a una demanda presentada por Ausbanc contra las hipotecas de BBVA, lo que hace que esta entidad se viese directamente afectada por la citada sentencia del pasado 9 de mayo. Según estimaciones del sector, esta medida servía para librar del pago de las cláusulas suelo a unos 530.000 clientes de un total cercano a los 800.000 clientes totales que tienen este tipo de hipotecas.

Curarse en salud

4. Sin embargo, la guerra entre bufetes de abogados por hacerse con la parte del león de la clientela afectada por estos productos cada día crece más. Bufetes como Arriaga Asociados, Navas y Cusí, Lemornebrabant, Navarro Abogados y consultores y Rodríguez Hermosilla , entre otros muchos, se han especializado en este tipo de recursos masivos y reiterativos, apoyados por amplias campañas publicitarias, que no en todos los casos pueden ser consideradas engañosas o rayanas en las malas prácticas.

Estas firmas de abogados han venido a completar la oferta de servicios jurídicos que tradicionalmente venían ofreciendo Ausbanc, Adiacae, la OCU, la Asociación de Perjudicados de Entidades Financieras y otras asociaciones creadas específicamente como plataformas para defender los intereses de los afectados en cada uno de los asuntos específicos ante los jueces.

El problema es que en medio de esta batalla algunos llegan a prometer, lo que nadie está en condición de hacer. Así, alguno de ellos afirma tajantemente que "¡Garantizamos la eliminación de su cláusula suelo!"

Esta afirmación se basa en que la mayor parte de las demandas terminan con éxito para las familias afectadas. Prácticamente más del 90 % de sentencias son satisfactorias para los clientes. Ese 10 %, no obstante, rebate que ninguna demanda tenga seguro su éxito en un tribunal. Por ello, también sería discutible la promesa de algún otro bufete que promete no cobrar nada si se gana o se pierde, porque si se gana cobrarán las costas pagadas por el banco condenado, pero nada dice de las costas que tendría que pagar el consumidor en el caso de perder.

Crisis inmobiliaria

5. Las entidades bancarias cayeron durante los años de la burbuja inmobiliaria en la tentación de vender productos complejos a personas sin ninguna formación financiera, lo que supuso un consentimiento viciado por parte de los clientes que firmaron las hipotecas.

Por ello, las entidades condenadas han tenido que empezar a devolver las cantidades correspondientes a las cláusulas suelo anuladas, con un fuerte impacto económico en sus cuentas de resultados, y a la pérdida de credibilidad por el denominado riesgo reputacional.

El ministro de Justicia, Rafael Catalá, reconocía en una entrevista publicada en elEconomista, el pasado 4 de noviembre de 2015, que "tenemos que estudiar la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y las entidades financieras deberán ver también el impacto de esa resolución, si afecta solo a las personas que han acudido ante los tribunales o a todas. A día de hoy no le puedo anticipar una respuesta concreta, porque el asunto se está estudiando por parte de la Asociación de la Banca, el Ministerio de Economía, y nosotros".

En el sector se trabaja sobre una cifra de impacto para sus cuentas de entorno a los 670 millones, aunque buena parte de esta cifra ya está provisionada, tras la sentencia del Tribunal Supremo, que anuló por falta de transparencia las cláusulas suelo del BBVA, Cajamar y Novagalicia (ahora Abanca).

¿Qué dice Bruselas?

6. La Comisión Europea defiende la retroactividad absoluta en las acciones de nulidad de cláusulas suelo. Es la principal conclusión de las observaciones presentadas ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) por Bruselas, que no son vinculantes para los jueces del Tribunal.

Bruselas opina que "el cese en el uso de una determinada cláusula declarada nula por abusiva como consecuencia de una acción individual ejercitada por un consumidor no es compatible con una limitación de los efectos de dicha nulidad". Sin embargo, la Comisión destaca que, a su juicio, existe una excepción. Argumenta que puede ser compatible "cuando dicha limitación sea necesaria para preservar el principio de cosa juzgada".

"Según la interpretación del propio TJUE, no es posible que los tribunales nacionales puedan moderar la devolución de las cantidades que ya ha pagado el consumidor, y a la que está obligado el profesional, en aplicación de una cláusula declarada nula desde el origen por defecto de información y transparencia", subraya la Comisión.

Y añade el informe de Bruselas que "la interpretación de no vinculación que realiza la Directiva 99/33/CEE es incompatible con una interpretación que determine que la declaración de nulidad de estas cláusulas extiende sus efectos hasta el momento de declaración de nulidad".

¿Qué valor tiene este informe? Se trata de la opinión de los servicios jurídicos de la Comisión, que se incluye entre la documentación, junto con la opinión de las Administraciones de otros Estados miembros, que consideran interesante incluir sus puntos de vista sobre la materia que se debate en el litigio.

Las opiniones, por tanto suelen ser diversas, tal y como ocurre en este mismo caso con las opiniones de la Administración española, que aboga por los argumentos establecidos por el Tribunal Supremo.

Una incógnita masiva

7. Por si fuese poca la incertidumbre que se cierne sobre el futuro de las cláusulas suelo, a día de hoy está pendiente también la sentencia del Juzgado de los Mercantil número 11 de Madrid a la macrodemanda interpuesta por 15.000 afectados por las cláusulas suelo.

El 24 de junio de este año 2015 quedaba visto para sentencia el procedimiento abierto en 2010 a raíz de la demanda formulada por Adicae, que inicialmente se dirigió contra 101 entidades bancarias, que después quedaron en 35, fruto de los procesos de fusión.

Caixabank y Bankia ya han anunciado su eliminación. Decisión contraria a Banco Sabadell, Banco Popular o Liberbank que han anunciado que mantendrán sus actuales cláusulas al estimar que cumplen las condiciones impuestas por el Supremo.

Sin embargo, todos estos hechos no guardan relación alguna con la posibilidad de que el Tribunal de Justicia Europeo decida sobre la retroactividad en el pago de los bancos sobre las cláusulas anuladas.

Próximo objetivo: Volkswagen

La siguiente batalla legal masiva se encuentra ya en marcha. Se refiere a la reclamación de los afectados de Volkswagen. Las plataformas de afectados estudian sus estrategia jurídicas más adecuada para defender los intereses de sus miembros conforme a máximos de reclamación. Legálitas, por ejemplo, trabajan con todas las partes implicadas, incluyendo el Ministerio de Industria, para llegar a la mejor solución para nuestros clientes.

Por su parte, Ausbanc Abogados ha asumido la dirección jurídica de la querella presentada contra los responsables de Volkswagen en España, por parte del sindicato Manos Limpias, ante el Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional. En concreto, la querella se dirige contra los presidentes de Volkswagen Audi España SA; de Volkswagen Navarra SA; y de Seat SA, por unos presuntos delitos de Estafa, contra el Medio Ambiente, falsificación documental, fraude y delito contra la Hacienda Pública. De momento, la Audiencia Nacional ya ha abierto diligencias previas contra los responsables de Volkswagen en España y ha instado al Ministerio Público a que informe sobre la competencia de ese Juzgado Central y para que inste la práctica de las diligencias de investigación que estime procedentes.

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