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Los graves vacíos legales en los derechos y deberes del extranjero

Xavier Gil Pecharromán
15/02/2010 - 11:27
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El ministro de Fomento y vicesecretario general del PSOE, José Blanco, afirmaba hace unos días que "probablemente exista una incongruencia en la legislación, porque mientras la Ley de Extranjería indica que los inmigrantes en situación irregular deben ser expulsados, la Ley de Bases de Régimen Local obliga a los ayuntamientos a empadronar a toda la población sin mirar su situación administrativa".

La modificación de la Ley y del Reglamento de Extranjería, suponen la cuarta reforma de esta normativa en ocho años (LO 8/2000, de 22 de diciembre; LO 11/2003, de 29 de septiembre y LO 14/2003, de 20 de noviembre) y, a pesar de ello, su tramitación parlamentaria creó una gran oposición de las asociaciones de inmigrantes, organizaciones no gubernamentales (ONG) de carácter social e instituciones humanitarias, que se manifestaron con reiteración por toda España.

Adaptación legal y jurídica obligada

La reforma venía obligada para adaptarla a diversas sentencias de los tribunales Constitucional y de la Unión Europea, a un total de nueve directivas sobre los derechos y deberes y en torno al movimiento de los trabajadores entre los países comunitarios y para dotar de contenido a las nuevas competencias de las comunidades autónomas, que deben evaluar el esfuerzo de integración de los inmigrantes a través de informes para solicitar la reagrupación familiar las renovaciones de permisos de residencia y de trabajo, e, incluso, para obtener la nacionalidad.

La mayoría de las críticas se centraron en la ampliación del plazo máximo de internamiento y la acotación de las posibilidades de reagrupación de los ascendientes.

Normativa compleja en exceso

La Ley es técnicamente compleja, porque aunque se trata de una Ley Orgánica, tan sólo lo es en parte, puesto que hay que acudir a la nueva redacción de la Disposición final cuarta de la Ley 4/2000 y a la Disposición final primera de esta misma Ley 2/2009, para averiguar si cada precepto está incluido o no lo está en esta consideración.

Además, entró en vigor el pasado 13 de diciembre, sin que existiese un periodo de gracia, lo que obligó tanto a las Administraciones Públicas como al entorno de la emigración a actualizar sus actuaciones en tan sólo unos días.

Derecho de huelga para los 'irregulares'

Entre las novedades, destaca la adaptación de las sentencias del Tribunal Constitucional, que ha resuelto, en las sentencias de 7 de noviembre y de 19 de diciembre, que la exigencia que la Ley imponía a los extranjeros para el ejercicio de los derechos fundamentales de reunión, asociación, sindicación y huelga, de que tuvieran residencia legal en España, constituía una restricción injustificada y, por tanto, contraria a la Constitución, ya que según la misma los indicados derechos alcanzan a todas las personas por el hecho de serlo.

De esta forma, se ha retirado con respecto anterior del texto legal, la exigencia que limitaba este derecho a los trabajadores inmigrantes sólo "cuando estén autorizados a trabajar".

Más días de internamiento

La ampliación a 60 días del plazo máximo que un inmigrante puede permanecer retenido en un centro de internamiento de extranjeros (CIE) antes de ser expulsado.

No obstante, es posible prorrogar este plazo en otros diez días más en casos de excepción como las demoras en los trámites de repatriación. Con esta media, la propia normativa asegura que se busca una ampliación de las garantías judiciales en los procesos de expulsión.

Laguna reglamentaria

Otro problema que se plantea en la actualidad, es que el Gobierno tiene hasta el 13 de junio de este año, seis meses después de la entrada en vigor, para aprobar el Reglamento que la desarrolle y se adapte a las principales novedades introducidas en la Ley.

La falta de un reglamento actualizado ha llevado a que el Consejo General de la Abogacía haya tildado de xenófoba una Circular (1/2010) del Ministerio de Interior, de 25 de enero, firmada por el comisario general de Extranjería, que ordena la detención de cualquier inmigrante que en ese momento no pueda acreditar su identidad o si está legalmente en España. Esta circular, que se ha distribuido por las comisarías de toda España, trata de llenar el vacío de Reglamento.

Para la Comisión Española de Ayuda al Refugiado se trata de "lo más grave y contrario a la ley que hemos visto en 20 años".

El Sindicato Unificado de Policía (SUP) y la Confederación española de Policía (CEP), por su parte, han anunciado que la recurrirán ante los tribunales, ya que ampara "prácticas policiales que vulneran derechos civiles de ciudadanos y ponen en riesgo la seguridad jurídica de los policías, que pueden incurrir en detenciones ilegales".

Mientras, un comunicado la Dirección General de la Policía trataba de aclarar que la circular de la Comisaría General de Extranjería pretende "reforzar las garantías de los procedimientos aplicados a los ciudadanos extranjeros en situación irregular".

Según los datos publicados por Interior, en los dos últimos años han sido deportados cerca de 84.000 inmigrantes.

Trabajo sin límites por reagrupación

Los inmigrantes que hayan renovado su permiso de residencia inicial pueden reagrupar a su cónyuge y a los hijos menores de 18 años, con la obligación de notificar a los colegios esta llegada para que puedan reservar sus plazas y facilitar su escolarización, evitando el colapso en determinadas zonas de gran atracción de emigrantes.

El nuevo texto incluye la igualdad en el trato en las reagrupaciones de las parejas de hecho contrastadas con los matrimonios, algo que en la anterior norma no se permitía.

Sin embargo, se ha alargado el plazo de residencia, puesto que debe llevar más de cinco años residiendo legalmente en España para traer a sus padres y familiares en grado de ascendencia, siempre que éstos tengan más de 65 años de edad y existan razones que lo justifiquen.

Todos los reagrupados mayores de 16 años contarán automáticamente con un permiso de trabajo sin ningún tipo de limitaciones sectoriales o de ámbito geográfico.

Hasta la entrada en vigor de la Ley, era posible solicitar la reagrupación con un año de residencia legal y sin límite de edad por parte de los ascendientes.

Cálculo de la edad del menor

La principal novedad relativa a los menores es la capacidad que reconoce el texto legal a las comunidades autónomas para transferir su custodia a fundaciones, ONG o a otros gobiernos regionales para acabar con los problemas administrativos que se creaban para trasladar a los niños desde Canarias a la Península y, también, para evitar la masificación en los centros de acogida.

En este capítulo, la falta de claridad ha llevado a que cada Gobierno autonómico y cada Fiscalía desarrolle por su cuenta los métodos para decidir si el inmigrante es adulto o menor de edad. Así, mientras que unos reconocen la fecha de nacimiento fijada en el pasaporte expedido en su país de origen, otros realizan pruebas óseas para determinar la edad, sin atender a los documentos oficiales extranjeros, incluidos los certificados de autenticidad de los mismos emitidos por las embajadas en España. Así ocurre en la Comunidad de Madrid.

La técnica utilizada en la actualidad es la Greulich-Pile, que se basa en el análisis radiológico de los huesos de la muñeca y la mano izquierda y los compara con unas tablas en las que se refleja el desarrollo de los huesos según la edad.

La polémica surge, porque se trata de una prueba que no concluye la edad exacta sino de un periodo mínimo de dos años. Se suele decir "en torno a los 18 años". Además, las tablas se elaboraron en los años 30 en Estados Unidos, y no tienen en cuenta los problemas de desnutrición y las diferencias étnicas que pueden presentar con ellas los inmigrantes africanos a quienes generalmente se hacen estas pruebas.

En algunas comunidades estos exámenes no se confían a la sanidad pública, sino a centros privados, como ocurre en Madrid.

Permisos de residencia recortados

En algunas comunidades autónomas se otorgan a los menores tutelados los permisos de residencia con vigencia sólo hasta el día anterior a cumplir los 18 cumpleaños, actuación que no está recogida en la Ley de Extranjería. Ahora, una sentencia del Juzgado número 1 de San Sebastián anula una de estas decisiones y ordena a la Administración a que renueve el permiso de residencia por dos años, tal y como establece la Ley de Extranjería.

La sentencia, emitida por el Juez Borja Llona García, se apoya en las recomendaciones de los últimos años del Defensor Pueblo, que ha venido denunciando estas prácticas en numerosas subdelegaciones de Gobierno de toda España.

Interés superior y madurez del menor

Otra fuente de polémica en el texto de la Ley se centra es que los menores, aunque reciban autorización de residencia, podrán ser repatriados "cuando favorezca a su interés superior como menores", recogido en la Convención de Derechos del Niño y la Niña ratificada por España.

Sobre este aspecto, Amnistía Internacional (AI) ha denunciado que se dan casos de expulsiones de menores extranjeros no acompañados, disfrazadas de reagrupaciones familiares, ya que al ser la reagrupación familiar un proceso administrativo, se les niega el derecho a la asistencia letrada.

Sin embargo, en lo referente a los menores no acompañados no todo son problemas, también se han incorporado nuevos derechos, como la capacidad de los jóvenes de 16 a 18 años de intervenir personalmente en el procedimiento de repatriación. Y en el caso de los niños considerados especialmente maduros pueden discrepar de las decisiones de quien ostente su tutela, pudiendo nombrar otro defensor judicial.

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