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Los modelos de 'Compliance' según la nueva Circular de Fiscalía

El pasado 22 de enero se hizo pública la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, que interpreta el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas. En cuanto a los modelos de compliance, subraya su vocación de cumplir con la legalidad en general, y no sólo con la penal. Esta ambición conduciría a modelos transversales de compliance, esto es, llamados a coordinar un amplio espectro de obligaciones relacionadas con las normas, sin circunscribirse a la prevención penal.

Los modelos deben constar por escrito, en el bien entendido de que no son una mera formalidad. De hecho, toda la Circular trasluce la preocupación de la Fiscalía General del Estado por los modelos de compliance puramente estéticos, articulados con el único propósito de evitar la sanción penal. Siguiendo una aproximación moderna, similar a la de las US Sentencing Commission Guidelines, considera que el propósito de los modelos de compliance debe ser generar una cultura empresarial ética, siendo la exención o mitigación de la responsabilidad penal una mera consecuencia de ello, y no su finalidad. Se observa, por lo tanto, la importancia de acreditar que el modelo de compliance es adecuado a tales efectos, lo que trasciende los formalismos. A partir de ahí, pone en duda la idoneidad de programas de compliance copiados de otras organizaciones, pues difícilmente se adaptarán a las circunstancias propias y serán adecuados para alcanzar el objetivo indicado. En esta misma línea, concreta la utilidad de las certificaciones de idoneidad del modelo expedidas por terceros, que, evidentemente, sólo tendrán el valor probatorio que les otorgue el órgano judicial competente.

En cuanto al órgano de compliance, deja claro que debe ser un órgano interno de la persona jurídica -eventualmente exigido por la Ley-, en línea con la necesidad de conocer la operativa de la organización y hallarse próximo a sus procesos de negocio, según también recomiendan los estándares más actuales de compliance. Aunque lo denomina "Oficial de cumplimiento", puede tratarse de un órgano unipersonal o colegiado, como igualmente admiten los textos internacionales. La Circular subraya la necesidad de que dicho órgano disfrute de independencia y esté dotado de autonomía. Cabe también destacar cómo la Fiscalía General del Estado aboga por un órgano relacional, esto es, capaz de coordinarse con otras funciones como las vinculadas con riesgos o control interno, factor clave de eficacia del modelo de compliance. Menos alentador es el régimen de responsabilidad personal que dibuja para el Compliance Officer, obviando una oportunidad histórica para respaldar el rol de esta figura tan necesaria.

Las pautas de valoración de eficacia de los modelos de compliance se resumen en una serie de puntos. No deben interpretarse como un salvoconducto automático de la responsabilidad penal; su objetivo es generar una cultura ética corporativa; las certificaciones de idoneidad son un elemento más de prueba, pero no acreditan indubitadamente su eficacia; la conducta de la dirección, en términos de compromiso y apoyo, es un elemento clave para trasladar la cultura de cumplimiento; sus niveles de exigencia deben ser elevados en materias que supongan un beneficio para la organización, en contraposición a aquellos casos donde el beneficio es puramente tangencial; la detección y denuncia del delito por la organización denota una cultura de cumplimiento que provoca la exención de su responsabilidad criminal; la comisión de un delito no denota necesariamente la ineficacia del modelo; debe valorarse el comportamiento de la organización en casos anteriores; y las medidas adoptadas por la organización con posterioridad a la comisión del delito también revelan el compromiso de sus dirigentes con el modelo de compliance.

La Circular 1/2016 de Fiscalía General del Estado es un texto que recoge buenas prácticas en materia de compliance. Aunque no ha sido su voluntad detallar los requisitos de estos modelos, trata algunos aspectos de reconocida importancia internacional, como los códigos de conducta, los canales de denuncia, los procedimientos de diligencia debida en la selección del equipo directivo y personal en general, etc.

Es, por lo tanto, un documento de gran valor para comprender la necesidad y el alcance de los modelos de compliance hacia los que avanzan las organizaciones sensibilizadas con una gestión responsable.

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