"Se avanza enormemente en la calidad de la regulación interna y en la eficacia del modelo de control de la empresa"

  • "Los estándares internacionales son cada día mucho más exigentes"
  • "No descarto nuevas reformas que introduzcan mejoras técnicas"
La especialista María Ángeles Alcalá, 'of counsel' de Ramón y Cajal Abogados. Pepo García

María Ángeles Alcalá ejerce, en la actualidad, como of counsel de Ramón y Cajal Abogados, despacho con el que acaba de publicar un Código de Gobierno Corporativo, dirigido y coordinado por ella y elaborado en una actividad pro bono para el Boletín Oficial del Estado (BOE). Es catedrática de Derecho Civil en la Universidad de Castilla-La Mancha, en la que ha desempeñado diversos cargos, como directora del Centro de Información y Promoción del Empleo, vicerrectora de Estudiantes o secretaria general. Durante tres años ha sido directora general de los Registros y del Notariado del Ministerio de Justicia, cargo en el que ha desarrollado una intensa actividad en el ámbito del Derecho privado.

¿Qué supone la elaboración del Código de Gobierno Corporativo para el BOE en una actividad 'pro bono'?

Los dos Códigos que hemos elaborado en Ramón y Cajal para el BOE relativos a Gobierno Corporativo y Cumplimiento normativo de las Entidades de Crédito son el resultado de una estrecha colaboración con la institución, dentro del perfil de la Agencia como un servicio público. Ayudar a la sistematización de las normas jurídicas, a facilitar su comprensión o a tener una visión global de instituciones jurídicas muy complejas son objetivos del BOE a los que el despacho ha querido contribuir. La experiencia ha sido tan grata y fructífera que se va a mantener en el futuro con nuevas publicaciones.

¿Con las nuevas exigencias y tipologías normativas, hasta dónde llega la labor supervisora del consejo de administración?

Esta es una pregunta para la que no hay una única respuesta, ni siquiera probablemente una respuesta general. Todo va a depender de la estructura accionarial, de la propia cultura empresarial o de la implementación por la sociedad de instrumentos eficaces de control sobre la gestión societaria. Las últimas reformas legales, especialmente en relación con la sociedad cotizada, han ido encaminadas a delimitar con claridad y, en su caso, a reforzar la labor supervisora del consejo de administración sobre los ejecutivos de la compañía. Se está avanzando enormemente en la calidad de la regulación interna y también en la eficacia del modelo de control, pero todo es mejorable y los estándares internacionales cada día son más exigentes. Todavía quedan muchas cosas por hacer en los instrumentos de gobierno corporativo de las sociedades cotizadas y en especial en esa función de supervisión y control del consejo de administración.

¿Cree que está cerrada la normativa sobre sociedades de capital o asistiremos a la promulgación de nuevas leyes en los próximos años?

No me atrevo a hacer predicciones especialmente después de que la normativa sobre sociedades de capital haya sido objeto de numerosas y sustanciales reformas entre 2011 y 2015. En mi opinión han sido demasiadas reformas en poco tiempo, quizá de forma un poco apresurada y poco coordinada. La que más importancia ha tenido en materia de gobierno corporativo ha sido la gran reforma de 2014, que sin negar su enorme transcendencia, también presenta cuestiones dudosas. Por otro lado, en el CUBG de 2015 se han incorporado recomendaciones de gran interés, así como en la Guía Técnica sobre las Comisiones de Auditoría de la CNMV este mismo mes de julio, o los nuevos principios de gobierno corporativo de la OCDE. No descarto nuevas reformas que introduzcan mejoras técnicas, conviertan las recomendaciones en leyes o incorporen los nuevos estándares internacionales.

La normativa es muy ambigua. ¿No es extraño que sobre el deber de lealtad de los administradores, sea obligatorio adoptar medidas que les prevengan de incurrir en conflictos de interés, pero otras prohibiciones puedan ser susceptibles de dispensa por acuerdo de la Junta General, incluso si se refieren a comportamientos cercanos a algunos delitos?

En la normativa societaria se ha avanzado mucho en los últimos años y se han ido incorporando sistemas de control sobre administradores y, particularmente, instrumentos preventivos y sancionadores de los conflictos de interés. Los escándalos empresariales conocidos parecen indicar que las normas no son suficientes o que dejan sin control efectivo la actuación de los gestores, incluso, quedando exentos de responsabilidad cuando cuentan con un acuerdo de dispensa de la junta general. Aunque las normas siempre son mejorables, los gestores toman sus decisiones y si han sido negligentes o desleales o han cometido un delito, el respaldo de la junta no va a impedir que los socios minoritarios interpongan acciones de responsabilidad civil o que intervenga la fiscalía cuando su comportamiento es constitutivo de delito.

¿La comisión de Cumplimiento es una herramienta para mejorar la conducta de las personas o una herramienta para su control?

Pues yo creo que sirve para las dos cosas. En las organizaciones de cualquier tipo la existencia de un órgano encargado de verificar el cumplimiento de las normas legales es un elemento de control que incentiva dicho cumplimiento. Como a veces pasa con nuestro comportamiento como ciudadanos, si nos sentimos observados probablemente seamos más cumplidores con las normas, pues con las organizaciones pasa un poco lo mismo, de forma que prever un sistema de controles internos puede ser un instrumento de mejora del funcionamiento de la propia organización y del comportamiento de las personas que se integran en ella.

Cuando las facultades de gestión en la empresa recaen en un consejo de administración, ¿el hecho de que todos sus miembros también desarrollen actividades ejecutivas deviene un factor de riesgo en las decisiones de 'Compliance'? ¿Hasta qué punto es importante la independencia del 'Compliance Officer'?

Son dos preguntas conectadas y que tienen todo el sentido. En esta materia hay que saber encontrar un equilibrio entre la independencia en el cumplimiento de las funciones y un conocimiento profundo de la compañía. Además, en sociedades de pequeñas dimensiones no siempre va a ser fácil separar completamente la composición del órgano de gestión con la función de Compliance. Por ello en muchos casos resulta imprescindible contar con asesoría externa en esta función de control.

¿Es preciso atender a las responsabilidades personales para que los verdaderos protagonistas no escapen sin consecuencia alguna?

Por supuesto que las responsabilidades personales de los cargos empresariales que cometen un delito no pueden quedar amparadas en la responsabilidad penal o civil de las sociedades. Como decía antes, que la junta general dispense de una prohibición o autorice una operación que puede ser constitutiva de delito o dar lugar a daños, no sirve como eximente de responsabilidad civil o penal de los administradores. Por otro lado, la previsión de sistemas internos que eviten la comisión de delitos, como pueden ser los programas de cumplimiento normativo, son instrumentos eficaces de carácter organizativo-funcional de las sociedades, pero no sirven de parapeto ni de salvaguarda para las personas que individualmente actúan de forma ilegal o directamente delictiva.

¿En qué medida las reformas legislativas experimentadas en gobierno corporativo y 'compliance' están cambiando la forma de gestionar las empresas, en especial, las más grandes?

No puede negarse que, como he dicho antes, ambos aspectos han mejorado los sistemas internos y organizativos de las empresas en la línea de integrar una cultura de cumplimiento de la norma, así como de generar mecanismos de control sobre la gestión societaria. Tampoco puede dudarse de que externamente hoy contamos con instrumentos de transparencia de información relevante, financiera y no financiera, fundamental para el buen funcionamiento de los mercados de capitales y para la toma de decisiones de los inversores. Todo ello son mejoras que se han implementado en los últimos años y que no son nada desdeñables, al menos en un plano formal. Hace poco la gran filósofa doña Adela Cortina, catedrática de Ética, decía algo así como que estamos viviendo un momento en que la ética está siendo sustituida por la cosmética. Y en relación con lo que pregunta, hemos avanzado mucho en los aspectos estéticos y me refiero a exigencias de publicidad, informes, comisiones, etc., pero ahora hay que verificar si ello ha contribuido de verdad a grandes avances en una gestión ética de la empresa. Yo soy optimista y creo absolutamente que las mejoras son importantes, pero conviene ser consciente de que lo esencial es esa cultura de la gestión ética y del cumplimiento de la norma.

¿En qué medida considera que puede y debe mejorarse en el corto plazo la legislación orientada a las pymes?

Es cierto que las grandes reformas se han centrado en las sociedades cotizadas, aunque sabemos que son las pequeñas y medianas empresas las que sustentan el tejido económico y son las que crean puestos de trabajo y las que en buena medida han sufrido los efectos de la crisis económica. Algo se avanzó con medidas como la Ley de Fomento de la Financiación empresarial de 2015 con la que se pretendió formas de financiación no bancarias, ante la contracción del crédito, la Ley de apoyo al emprendedor o las medidas favorecedoras de su internacionalización. Todas son medidas interesantes, pero se ha demostrado que algunas no son demasiado eficaces. Creo que más que reformas parciales, y a veces sin coordinación, hace falta un plan integral, coherente que incluya la simplificación en la creación de empresas, el abaratamiento de costes, el apoyo a la creación de empleo, que facilite la financiación y, algo muy importante, que ayude y mejore todo lo relativo a investigación, innovación y desarrollo, en mi opinión, el punto más débil de la empresa en España.


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